阙上平、黄惠清民间委托理财合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：阙上平，男，汉族，住广东省江门市蓬江区。 委托诉讼代理人：唐亚智，广东金泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵颖欣，广东金泽律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：黄惠清，女，委托诉讼代理人：林永彬，广东永泽律师事务所律师。

上诉人阙上平因与被上诉人黄惠清民间委托理财合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初2122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭审理本案，阙上平及委托诉讼代理人唐亚智、黄惠清及委托诉讼代理人林永彬到庭参加法庭调查，现已审理终结

阙上平的上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回黄惠清的诉讼请求；2、本案的诉讼费用由黄惠清负担。事实和理由是： 一、一审判决认定黄惠清的诉讼请求没有超过诉讼时效是适用法律错误。根据《广东省高级人民法院关于民商事审判适用诉讼时效制度若干问题的指导意见》第二条规定，本案中，阙上平至今未向黄惠清履行赔偿损失的合同义务，根据双方于2011年10月31日签订的《确认书》的内容，双方约定有关损失的内容是2011年11月27日前，因此，本案的诉讼时效应从2011年11月28日起计算，黄惠清起诉时已超过诉讼时效。 二、一审判决认定黄惠清因《委托书》无效而造成其损失224803.66元缺乏依据。双方之间是一般委托代理关系，黄惠清只是将资金帐户密码告知阙上平，由阙上平代理黄惠清买入卖出股票，在此过程中，黄惠清自己也有买入和卖出股票，阙上平听取指令和意见，代涉案股票的资金帐户也一直在黄惠清的掌控之下，因此，资金帐户帐面的亏损不能简单的认定阙上平造成的，实际亏损有多少是由阙上平造成的尚未确认。另外，224803.66元是根据合同约定截止2011年10月27日资金帐户所发生的亏损额，至于黄惠清是否因合同无效而发生实际损失尚不确定。 三、阙上平在受托理财过程中并不存在过错，一审判决阙上平对上述损失承担70%的赔偿责任缺乏依据且显失公平。阙上平只是普通的公司员工，并不具备证券市场的专业知识和经验，在委托代理期间发生资金帐户亏损属于正常的证券市场风险，根据有关代理制度的法律规定及证券市场的风险特征，委托理财的后果直接归属于委托人，阙上平在委托代理过程中尽了善良管理人的义务，并不存在过错。黄惠清为香港人，并非合格的境外投资者，其在境内作为证券投资主体违法，其应对委托理财合同无效具有重大过错。根据《委托书》的约定，受托股票资产帐户每月收益的分配比例是93%与7%，那么根据风险共担的公平原则，发生的亏损也应按上述比例分担。 黄惠清答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律准确，处理恰当。二、根据《广东省高级人民法院关于民商事审判适用诉讼时效制度若干问题的指导意见》第二条规定，不存在超过诉讼时效的问题。三、阙上平对合同无效的产生具有重大过错。 黄惠清向一审法院起诉请求：1、阙上平赔偿黄惠清因《委托书》无效而造成的损失224803.66元。2、本案诉讼费用由阙上平负担。 一审法院认定事实：2011年4月27日，黄惠清与阙上平签订《委托书》，约定黄惠清委托阙上平进行股票交易，黄惠清将实际为其所有的长江证券70505689号Ａ股账户（户名：黄珠明）（以下简称长江户）、广发证券183400013695号Ａ股账户（户名：钟威荣）（以下简称广发户）交由阙上平管理。黄惠清按每月上述账户产生的收益的7％计提报酬给阙上平；若发生亏损，受托人要将长江户三个月内、广发户六个月内发生的亏损，用现金偿还给委托人。双方在“附加条件”处确认，长江户在签约期内三个月按原账面30万元计，广发户在签约期内六个月按原账面75.5万元计。 2011年7月28日，黄惠清与阙上平签订《确认书》，确认黄惠清于2011年4月27日委托阙上平进行股票交易，委托时长江户资产总额30万元，委托时间为三个月。截至2011年7月27日，长江户资产总额250334.43元，亏损49665.57元，该亏损由阙上平承担，阙上平承诺于2011年8月27日前向黄惠清支付上述款项。 同日，黄惠清与阙上平签订另一份《确认书》，确认截至2011年7月27日，广发户资产总额61.3万元，长江户资产总额250334.43元。双方继续履行2011年4月27日签订的75.5万元，委托时间为六个月（即至2011年10月27日）的委托股票交易约定。由广发户调取362665.57元（613000－250334.43＝362665.57）至长江户，阙上平的股票交易在长江户上继续操作。至2011年10月27日，对长江户进行结算，与开始委托时投入的本金75.5万元比较后，盈利或亏损的分担按双方于2011年4月27日的书面约定进行处理。 2011年10月31日，黄惠清与阙上平又签订《确认书》，确认截至2011年10月27日，长江户与开始委托时投入的本金75.5万元比较，亏损175138.09元，该亏损由阙上平承担，阙上平承诺于2011年11月27日前向黄惠清支付上述款项。

另查明：黄惠清于2006年领取了香港永久性居民身份证。 一审法院认为：本案是民间委托理财合同纠纷。黄惠清是香港地区居民，本案属涉港民商事纠纷。最能体现本案民间委托理财合同特征的一方当事人经常居住地法律，以及与相关的民间委托理财行为有最密切联系的法律均为中华人民共和国内地法律，且各方当事人均援引且同意适用中华人民共和国内地法律，故应适用中华人民共和国内地法律处理本案。 《委托书》中关于“若发生亏损，受托人要将长江户三个月内、广发户六个月内发生的亏损，用现金偿还给委托人”的条款，具有保底条款的性质，违背了民法的公平原则及委托关系中责任承担的规则，也违背了基本的经济规律和资本市场规则，应属无效约定。因保底条款是金融类委托理财合同的目的条款和核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效应导致委托理财合同整体无效。经原审法院向黄惠清释明《委托书》属无效合同后，黄惠清表示变更诉讼请求为请求阙上平赔偿黄惠清因《委托书》无效而造成的损失224803.66元。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《委托书》被确认无效后，相应权益应当恢复至合同订立时的状态，即由受托人阙上平向委托人黄惠清返还委托资产。 阙上平辩称黄惠清对合同无效具有重大过错。对此，涉案民间委托理财合同无效的原因在于保底条款的存在，若没有保底条款的引诱，委托人亦不会将委托资金交给受托人买卖股票。因此，由受托人承担较大的民事责任既在情理之中，也是防止订立保底条款的重要措施，也可以使委托理财活动更加规范化。故本案应由阙上平对股票亏损承担较大的民事责任。 阙上平辩称黄惠清也有操作涉案两个股票账户，阙上平代为管理的资金账户也一直在黄惠清的掌控之下。对此，首先，阙上平没有证据证明黄惠清有操作涉案两个股票账户。其次，根据双方签订的三份《确认书》，阙上平对涉案股票亏损额一直没有异议并同意由其支付给黄惠清。因此，阙上平上述答辩意见理据不足，原审法院不予支持。 阙上平辩称黄惠清的起诉超过诉讼时效。对此，合同无效的，对合同项下的财产请求权的诉讼时效应从合同被确认无效之日起计算。因此，黄惠清请求赔偿本案亏损额的诉讼时效应从人民法院确认《委托书》无效之日起计算，其请求没有超过诉讼时效。 关于本案股票亏损额的分担。黄惠清确认在2011年时，因其是香港人，无法在内地开立Ａ股账户，故其借用涉案两个Ａ股账户委托阙上平帮其买卖Ａ股股票。《中国证券登记结算有限公司证券账户管理规则》于2013年4月1日修订，将原3.3条第一款“Ａ股账户仅限于国家法律法规和行政规章允许买卖Ａ股的境内投资者开立”中的“境内”二字删除，放开在境内工作和生活的港、澳、台居民开立Ａ股账户的限制。因此，黄惠清在2011年委托阙上平通过涉案两个Ａ股账户买卖股票时，其作为香港永久性居民是不被允许开立Ａ股账户的。因此，黄惠清对其本案损失也存在过错。阙上平应对黄惠清本案损失承担70％的赔偿责任。根据《确认书》，双方确认长江户截至2011年7月27日亏损49665.57元。结算后，从广发户调取资金到长江户，双方确认长江户截至2011年10月27日又亏损175138.09元。故合共亏损224803.66元（49665.57元＋175138.09元＝224803.66元）。阙上平应赔偿黄惠清损失157362.56元（224803.66元×70％＝157362.56元）。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、阙上平自判决发生法律效力之日起十日内赔偿黄惠清157362.56元；二、驳回黄惠清的其他诉讼请求。如果阙上平未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4672元，由黄惠清负担1401.60元，由阙上平负担3270.40元。 二审中，双方当事人均没有向本院提交新的证据。 原审认定的基本事实属实，本院予以确认

本院认为：本案原告黄惠清是香港居民，故本案属涉港的民间委托理财合同纠纷，双方当事人对一审法院行使本案管辖权和适用我国内地法律作为处理本案纠纷的准据法均没有异议，本院对此予以确认。结合双方当事人的诉辩陈述及本案的相关证据，具体分析如下： 阙上平与黄惠清签订的《委托书》,双方之间的法律关系为委托代理关系,双方签订协议书中约定的“若发生亏损，受托人要将长江户三个月内、广发户六个月内发生的亏损，用现金偿还给委托人”的条款为保底条款。本院认为，委托理财的性质是一种委托投资关系，股票等投资属于一种高风险的经营活动，保底条款通过保证固定投资本金，免除了委托人应承担的投资风险，违背了金融市场的基本经济规律和交易规则，因此该条款应认定为无效条款，保底条款作为委托理财合同之核心条款，不能成为合同相对独立的合同无效部分，故本案委托理财协议书因保底条款无效而应确认整体无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，鉴于导致《委托书》无效的保底条款系阙上平做出的保证，该保证是黄惠清将股票帐户交由阙上平管理的根本诱因，而阙上平亦希望通过此类条款获取更大的利益，故阙上平是导致委托理财合同无效的重大过错方。作为香港居民的黄惠清，在当时明知作为境外投资者无权在境内投资，不被允许开立Ａ股账户的情况下，仍将涉案两个Ａ股账户买卖股票时委托阙上平进行理财，黄惠清对此也应负一定的过错责任，因此，对于本案因《委托书》无效造成的损失，阙上平应承担70%责任，黄惠清承担30%的责任。结合2011年7月28日、2011年10月31日双方签订的《确认书》，分别确认亏损额为4966.57元、175138.09元，合计224803.66元，即是阙上平应返还赔偿157362.56元（224803.66×70%＝157362.56）给黄惠清。 对于本案诉讼时效的问题，阙上平、黄惠清均按前述《委托书》履行了各自的义务，该《委托书》被确认无效后，黄惠清请求阙上平赔偿损失的，诉讼时效从被确认无效之日开始计算，阙上平认为本案已超过诉讼时效的主张理据不足，本院不予采纳。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。阙上平的上诉理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下

驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费3270.4元，由阙上平负担。 本判决为终审判决

审判长马健文 审判员黄国坚 代理审判员苏锦健

二〇一六年十二月二十一日

书记员林银仲