亮、沃尔玛（湖北）商业零售有限公司汉口山姆会员商店产品责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：苏亮，男，1977年5月5日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区， 委托诉讼代理人：晏勇，男，1974年5月22日出生，住重庆市巴南区，肯宁思（上海）国际贸易有限公司推荐。 委托诉讼代理人：雷胡笳，重庆金牧锦扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沃尔玛（湖北）商业零售有限公司汉口山姆会员商店，住所地湖北省武汉市硚口区解放大道387号南国西汇城市广场二期B座负一楼。 负责人：李新林，该公司总经理。 委托诉讼代理人:周冰，重庆中钦国彦律师事务所律师。

上诉人苏亮因与被上诉人沃尔玛（湖北）商业零售有限公司汉口山姆会员商店（以下简称山姆会员商店）产品质量责任纠纷一案，不服武汉市硚口区人民法院（2017）鄂0104民初1658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结

苏亮上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持苏亮的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、一审法院审判程序违法。根据民诉法司法解释第四十五条和最高法关于审判人员执行回避的规定第三条的规定，在本案的审理过程中严重违反了上述规定。2、一审判决认定事实错误。一审判决以苏亮无法提供微信公众号发布的推送文章原件，文章内容无法核实为由，不予支持苏亮主张山姆会员商店存在虚假宣传的事实，是错误的；一审判决以苏亮提供的新闻报道和工商局未认定虚假宣传，且文章的内容针对的是松茸自身功效的描述，而非对涉案商品的描述，不予支持苏亮主张山姆会员商店构成欺诈，是错误的。3、一审判决对苏亮主张两种涉案商品污染物超标的意见，不予支持是错误的。通过苏亮提交的检测报告，遵照国家对松茸制品的相关标准，涉案商品都是污染物严重超标的，严重违反食安法规定，山姆会员商店应当承担相应的法律责任。 山姆会员商店辩称，1、本案一审审理程序合法。我国民诉法规定发回重审应另行组成合议庭，但对于指定审理的案件，一审合议庭的组成没有此项规定，本案没有违反合议庭的组成规则，程序合法。2、本案商品经质量检验合格，不存在质量问题。而且上诉人不断的变更其诉请和理由，其实质是为了索取巨额赔偿。上诉人提出本案商品在微信上涉嫌虚假宣传，但本案争议的商品并不存在质量问题。一审时上诉人自行送检，除了一份检验报告，但是其是单方委托，送检产品是否是本案争议产品都存疑。而且无论是否是本案商品，送检商品都存在超过保质期的情况。检验报告也没有按照法定标准计算脱水率。所以上诉人所提供的检验报告是错误的，不应被采信。本案产品有委托第三方检验合格的证明，说明本案产品没有质量问题。3、关于虚假宣传，本案该产品不存在虚假宣传，上诉人一直没有证据证明文章所宣传的就是本案的产品，而且文章是另一主体发布，并不是我公司发布，而且发布的内容是说明相关食材松茸功效的介绍，没有针对我公司的商品，也不是对我公司产品的描述。文章内容本身不能被视作是对涉案商品的宣传，其内容仅关联到该类食品原材料功效、作用的科普介绍。4、上诉人大量购买的行为不符合日常需要，是为了索取巨额索赔。上诉人是购买后的短短的数十日就起诉，说明上诉人是预谋购买，为了达到巨额索赔的目的。综上，上诉人的行为严重影响了零售业的经营，也违反了诚实信用原则，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 苏亮向一审法院起诉请求：1、判令山姆会员商店支付苏亮购货款61696元；2、判令山姆会员商店支付苏亮十倍赔偿金616960元；3、本案诉讼费用由山姆会员商店承担。

一审法院查明，2015年12月30日，苏亮在山姆会员商店处购得牛肝菌32袋、松茸菌16罐，总价为8705元；2016年1月8日，苏亮再次在山姆会员商店处购得松茸菌184罐，总价为52992元。牛肝菌营养成分表显示每100克能量1136千焦、蛋白质27.7克、脂肪1.2克、碳水化合物23.7克、钠55毫克；松茸菌营养成分表显示每100克能量值1136千焦、蛋白质12.1克、脂肪0.8克、碳水化合物36.3克、钠9毫克。后苏亮以山姆会员商店在上述商品销售过程中存在虚假宣传等违法行为，曾向相关部门投诉。2017年9月4日，武汉市硚口区工商行政管理局（质量技术监督局）对山姆会员商店作出硚工商处字［2017］131号行政处罚决定书，责令山姆会员商店停止发布违法广告，在相应范围内消除影响，并给予罚款3672元的处罚。 一审法院认为，本案存在以下三个争议焦点问题：第一、关于苏亮主张山姆会员商店对其购买的两种涉案商品存在虚假宣传，且其虚假宣传构成欺诈，违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》相关规定的意见。首先，苏亮无法提供微信公众号中发布的推送文章的原件，文章具体内容无法核实。其次，苏亮提供的新闻报道及武汉市硚口区工商行政管理局（硚口区质量技术监督局）仅以文章中含有“治疗糖尿病及心血管疾病”等内容，违反了《中华人民共和国广告法》第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”的规定对山姆会员商店进行处罚，并未认定虚假宣传，且文章的该内容针对的系松茸自身功效的描述，而非对于两种涉案商品的描述。同时该文章中没有关于牛肝菌的宣传内容，综上，法院对于苏亮的上述意见不予支持。第二、关于苏亮提出两种涉案商品污染物超标的问题。苏亮单方委托湖北省产品质量监督检验研究院进行送检，但该研究院出具的检验报告中仅标注松茸菌、牛肝菌，无商标名称、生产厂家，无法确定是否为两种涉案商品。依照《食品安全国家标准食品中污染物限量》（ＧＢ2762-2012）第3.5条规定：“干制食品中污染物限量以相应食品原料脱水率或浓缩率折算。”而两份检验报告中均未注明是否依照脱水率进行折算。同时依照《国家卫计委办公厅关于松茸污染物限量有关问题的复函》，松茸对于污染物富集性有别于一般食用菌，《食品安全国家标准食品中污染物限量》（ＧＢ2762-2012）相关限量不适用干松茸及其制品，苏亮提供的松茸菌检验报告中检验依据为ＧＢ2762-2012，故法院对于苏亮提供的两份检验报告均不予采信，对苏亮主张两种涉案商品污染物超标的意见，亦不予支持。第三、关于苏亮主张两种涉案商品标签标示的能量值过高不符合《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》（ＧＢ28050-2011）规定的问题。依照《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》（ＧＢ28050-2011）问答（修订版）所列明的计算公式，食品中能量值的计算公式为能量＝蛋白质×17+脂肪×32+碳水化合物×17，经计算松茸菌每100克的能量值为848.4千焦（12.1×17＋0.8×32+36.3×17）；牛肝菌每100克的能量值为912.2千焦（27.7×17+1.2×32+23.7×17）。《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》（ＧＢ28050-2011）第6.4条规定：“在产品保质期内，能量和营养成分含量的允许误差范围应符合表2规定。”表2列明：“食品中能量允许误差范围为≤120%标示值”。松茸菌及牛肝菌的标示值均为1136千焦，在上述允许的合理误差范围内。因此，涉案商品的食品营养标签上的能量值与实际能量值之间存在的误差，但其符合《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》（ＧＢ28050-2011）中对能量值允许的误差范围的规定，故涉案商品不属于不符合食品安全生产标准的食品。对于苏亮的上述意见，法院不予支持。综上，苏亮认为涉案商品不符合我国食品安全法规定，应由山姆会员商店退还价款并给予十倍赔偿的主张，无事实及法律依据，法院依法驳回苏亮的全部诉讼请求。据此，法院依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决:驳回苏亮的全部诉讼请求。一审案件受理费5294元，由苏亮负担。 二审期间，苏亮向本院提交了三组证据，第一组为多份检测报告，第二组为多份与松茸制品相关的国家标准、企业标准、地方标准，第三组证据为多份判决书、公证书，上述证据拟证明涉案商品松茸中的污染物总砷含量超标，涉案商品为不合格商品，应适用十倍赔偿的法律规定。山姆会员商店经质证认为，关于检测报告，我方对其三性均不认可，该报告均是单方委托鉴定，是否是本案商品无法确认。从送检日期来看，送检的商品本身就是过期商品，故检验报告也不合格。因为有多个检测主体，我方不认可这些主体有检测资格，与司法鉴定是不同的，检测的机构是否有检测检验的资格存疑。检测报告本身的结论并没有做出合格与不合格的结论。所以该检测报告与司法鉴定在目的和结论上都有差异，不能作为本案的依据。关于同批次的检测报告，送检单位、产品均与本案没有关联性。关于本案产品的农药检测报告也与前面的检测报告发表的观点一致。关于国家标准ＧＢ2763-2014与本案无关；标准ＧＢ2762-2017，与本案没有关联。折算率与含水量不能划等号，与本案没有关联性。关于企业标准，是否真实我方不知道，而且与本案没有关联性。关于四川松茸的地方标准与本案也无关，本案产品是云南的。上海市的处罚决定书与本案也无关，这是对其他产品的处罚，不代表本案产品也不合格。关于2017渝中证字1568号公证书，科技部信息答复书都与本案无关联性。关于渝中证字1567号公证书，也与本案无关，该份证据说明的是历史问题，不能证明本案产品也受到污染。关于苏亮所提交的判决书，不发表质证意见，我国不是判例法国家。本院经评析认为，苏亮提交的证据均不属于二审新证据，对于检测报告，并未标明系涉案同品牌同生产厂家的商品的报告，与本案缺乏关联性；而本案商品在检测时段已明显超过保质期，故该检测报告的结果并不能证明保质期内商品的质量问题；对于国家标准、地方标准、企业标准，以及公证书、判决书、处罚决定书等，均与本案缺乏直接关联性，不能达到其证明目的。综上，本院对苏亮提交的上述三组证据依法均不予采信。 本院经审理查明一审判决查明的事实属实

本院认为，本案系产品责任纠纷案件。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，苏亮主张依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款之规定，要求山姆会员商店承担货款十倍的赔偿责任，但苏亮并未提供有效证据证明案涉商品存在污染物超标，不符合食品安全标准的情形，亦无相应证据证明因食用涉案商品导致其人身损害或者造成其他损失的相关事实，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”之规定，本院对于苏亮的该项上诉请求，依法不予支持。对于山姆会员商店在其自营的微信公众号平台上发布的广告，虽然武汉市硚口区工商行政管理局认定违反广告法的规定并作出了行政处罚，但山姆会员商店所发布的违法广告并非直接针对涉案商品，本案商品在销售过程中并不存在虚假宣传、欺诈消费者的情形，一审认定正确。经查阅一审卷宗，一审审理程序合法，本院依法予以确认。 综上所述，苏亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5294元，由苏亮负担。 本判决为终审判决

审判长刘阳 审判员李文 审判员叶钧

二〇一八年五月二十九日

书记员付纯