浙江凯恩建筑工程有限公司与姜进法、胡卫生建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：姜进法。 委托代理人：袁志平，浙**风律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江凯恩建筑工程有限公司。 法定代表人：傅子丹，系该公司董事长。 委托代理人：朱浩松，浙江浩平律师事务所律师。 原审被告：胡卫生。

上诉人姜进法因与被上诉人浙江凯恩建筑工程有限公司（以下简称凯恩公司）、原审被告胡卫生建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省遂昌县人民法院于2014年12月22日作出的（2014）丽遂民初字第266号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月3日公开开庭进行了审理，上诉人姜进法及其委托代理人袁志平，被上诉人凯恩公司的委托代理人朱浩松，原审被告胡卫生到庭参加诉讼。本案现已审理终结

原审法院审理认定：2008年10月，发包人健立石油公司将综合用房工程（一期）的土建、水电安装工程承包给原告凯恩建筑公司施工。其中补充协议第四条约定，如今后衢州市人工工资市场信息价与衢州市2008年第二季度市场信息价超15%以上（不含15%）时进行全额补差，在15%以内时，结算不再调整。2008年11月11日，以被告胡卫生为甲方、被告姜进法为乙方，二被告签订《合作协议书》，二被告就凯恩建筑公司承建的健立石油公司综合用房工程进行合作承包施工，达成如下协议：“一、双方投资比例：履行保证金150万元整，办证费用约60万，及前期启动资金大约250万元。甲方投125万元，占50%；乙方投125万元，占50%。资金于11月25日到凯建公司账户为准。二、甲方有关周转材料如钢管、设备等进入工地计付租金，租金参照衢州本地租赁价额的80%收取；三、施工管理人员及现场由甲方负责，材料进出口由乙方负责，以双方签字为准。四、财务由凯建公司负责支付，以双方签字为准。以上四点双方共同遵守，未尽事项双方协商解决。工程项目的风险、盈利按投资比例共担、共享。”原告凯恩建筑公司原负责人陈锦辉作为见证人在该《合作协议书》上签字。2009年4月28日，以原告凯恩建筑公司为甲方，被告胡卫生、姜进法为乙方，双方签订《浙江凯恩建筑工程有限公司经济承包合同》，甲方同意健立石油公司商住楼由乙方进行责任承包施工，工程造价1280万元，建筑面积21800㎡；约定：“根据甲方财务管理制度的有关规定，与建设单位的一切经济往来由甲方统一管理，乙方不得私自收取工程款；甲方采取二级管理模式，甲方按工程总造价1.5%留取管理费用外，其余管理费和成本均由乙方包干，项目部所有人员工资、福利、保险、培训等均由乙方负责；甲方代交该工程规定交纳的税收、建设行政部门的管理费、定额费等有关费用，费用由乙方承担；业主工程款汇入甲方账号后，按每期工程款的96.5%付给乙方，款项由乙方控制、甲方监督使用。待工程竣工验收决算，工程款全部到位后按第四条款的约定结清（保修金进入成本，待保修期满，建设单位保修款退回到甲方账户后，再退付给乙方）；乙方必须按时足额支付材料款及发放职工（临时工、农民工）的工资，如有未及时支付情况，工程款支付计划上报公司，由公司核对后直接支付给各材料供应商和人工工资；乙方承诺所承建的工程不发生诉讼，如发生诉讼，除责任自负外，应承担诉讼额的5%违约金；乙方派出的资料员（兼出纳）每月工资3000元，由乙方承担内部结算时向乙方收取（09年3月开始）”。合同还就其他事项进行了约定。原告指派罗震担任被告方的出纳。业主将工程款支付原告凯恩建筑公司，原告再将款支付二被告或直接支付工程人工工资、材料及其他工程用途，其中包括水电工程款及铝合金窗款。 2010年10月27日，陈锦辉与二被告签订《备忘录》，内容如下：姜进法、胡卫生联合以凯恩建筑公司名义在衢州建设项目（即潘春富房产项目），目前项目已完工，经三方协商，就有关项目结算达成如下意见，以资各方遵守：（1）、项目过程及决算后，不论盈亏由双方各50%权益分摊；（2）、胡卫生个人对外负债由其本人承担，若由于胡卫生个人对外负债造成项目损失，进而造成姜进法损失的，该部分损失由凯恩建筑公司承担；（3）、项目工程决算书必须在11月10日前送至业主方；（4）项目成本账在11月10日前清算完毕；（5）、双方配合，在10月29日前将工程技术资料移送至质检站备案。 工程于2010年竣工后，2012年12月18日，原告凯恩建筑公司与健立石油公司经结算，制作了《工程款结算清单》，凯恩建筑公司方由胡卫生签字并加盖凯恩建筑公司公章，清单内容：一、截至2011年2月，已支付的有发票的工程款1393.24万元，其中土建1239.37万元、水电93.87万元、铝合金门窗60万元；二、工程款已支付，发票未开的151.60万元（土建）；三、2009年5月27日，大明纸业代付工程款20万元；土建总造价1640.1993万元，支付至99%时1640.1993×99%＝1623.7973万元，施工方应支付的审计费用暂扣15.9663万元（最终以施工方支付为准），余款1623.7973-1482.82-15.9663＝125.011万元。2013年5月2日，凯恩建筑公司向原审法院起诉健立石油公司，要求健立石油公司支付所欠的工程款1250110元、铝合金门窗安装工程款557624元、水电安装工程款138129元以及逾期付款利息，退还工程履约保证金750000元，经原审法院调解，健立石油公司应于2013年7月31日支付凯恩建筑公司2251555元。但现无证据证实健立石油公司已支付该调解款项。 2013年11月20日，经原告核算，原告从健立石油公司工程收入15648400元，付出18736439.50元；土建造价16401993元＋水电938700元＋铝合金窗600000元＝17940693元；公司税费17940693＊3.5%＝269110元＋资料员工资22＊3000＝66000元，计335110元；收到款超付15648400-335110-18736439.5＝-3423149.5元，公司垫付工程保证金500000元。原告制作了《“衢州健立石油公司工程”内部收支情况确认表》，被告胡卫生经核对，在收支确认情况确认表签字“公司支付项目的金额无误，公司垫付工程保证金伍拾万元正由本人归还”。 原审法院审理认为：被告胡卫生、姜进法合伙从原告凯恩建筑公司处承包施工，被告胡卫生或姜进法对工程量或工程款的确认，在无相反证据佐证下，对外应视为合伙整体的意思表示。二被告对合伙产生的债务负连带清偿责任。二被告于2008年11月11日签订合作协议书，原告当时的负责人陈锦辉作为见证人签名，并非合同当事人，也未对协议内容持意思表示，故该协议不对原告产生合同约束力。被告胡卫生在原告凯恩建筑公司制作的《“衢州健立石油公司工程”内部收支情况确认表》上签字确认，对该确认表应予认定，按该确认表的核算，原告从业主处已获款项15648400元，已支付给二被告或直接支付工程相关款项18736439.50元，应予认定。按原、被告《经济承包合同》约定，原告支付被告的款项按从业主处获得的96.5%支付，资料员工资66000元应由二被告承担，故二被告应退还原告3423149.50元。陈锦辉与二被告于2010年10月27日签订备忘录，对二被告之间的盈亏分摊、胡卫生个人原因对外负债的承担及有关决算事项进行了约定，本案原告起诉的款项无证据证实属于因胡卫生个人原因给姜进法造成的损失，故被告姜进法认为款项经结算给姜进法造成的损失，应当由原告承担，与备忘录约定不符，原审法院不予采纳，二被告之间关于合伙关系的其他内部纠纷，不属本案处理范围，二被告之间可另行解决。《经济承包合同》约定，业主工程款汇入甲方凯恩建筑公司账号后，按每期工程款96.5%付给二被告，业主健立石油公司与凯恩建筑公司经原审法院调解，业主方还有工程款未支付凯恩建筑公司，但现无证据证实该款已汇入原告账号，故依约该应收款原告凯恩公司支付二被告的条件尚未成就，不能从二被告应退还原告的款项中扣除。业主健立石油公司与原告凯恩建筑公司虽有关于人工补差的约定，但现无证据证实业主已实际补差原告的数额，故无法扣减。原、被告合同约定“乙方承诺所承建的工程不发生诉讼，如发生诉讼，除责任自负外，应承担诉讼额的5%违约金”，二被告所承建的工程本身并无诉讼，本案是原、被告针对工程款的诉讼，并不适用合同约定违约金条款，原告要求被告支付违约金不应支持。被告胡卫生在《“衢州健立石油公司工程”内部收支情况确认表》上签字认可“公司垫付工程保证金伍拾万元正由本人归还”，是其自身对权利的处分，应予认定，被告胡卫生应归还原告工程保证金500000元。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、被告胡卫生、姜进法于本判决生效之日起十日内退还原告浙江凯恩建筑工程有限公司工程款3423149.50元。二、被告胡卫生于本判决生效之日起十日内归还原告浙江凯恩建筑工程有限公司保证金500000元。三、驳回浙江凯恩建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本案收取案件受理费39554元，由原告负担1654元，被告胡卫生、姜进法负担37900元。 宣判后，姜进法不服，向本院提起上诉。

上诉人姜进法上诉称：一、一审判决对证据认证错误，认定事实不清。1、上诉人与原审被告胡卫生签订的《合作协议书》约定财务由被上诉人负责支付，以双方签字为准，被上诉人的原法定代表人陈锦辉作为协议的“见证人”签字，应视为被上诉人已明知上诉人与原审被告对财务支付的约定，且财务系由被上诉人负责支付，作为该协议履行的关联方，被上诉人显然不属于法律意义上的见证人，而是对该协议履行的一种承诺和保证，被上诉人有义务按照该约定进行财务支付，一审判决仅以被上诉人非协议当事人，根据字面的见证两字，不去审查被上诉人在该协议履行中的作用和法律关系，认为被上诉人可以无视协议中财务支付以双方签字为准的约定，对被上诉人提交的仅有原审被告胡卫生签字的《衢州健立石油内部收支情况确认表》予以认定，并对被上诉人提交的支付凭证中大部分没有上诉人签字的凭证都予以认定，属对证据认证错误，导致认定事实错误。2、被上诉人的证据六建设银行明细单没有客户名称，也无转存或支取的对象名称，不能证明被上诉人通过罗震支付相应款项给上诉人。一审判决在该证据根本不符合证据形式要件的情形下对被上诉人的证明对象予以认定，也属证据认证错误。3、对于一审判决依职权调取的（2013）丽遂民初字第207号案件的工程款结算清单、调解笔录及调解书的真实性，上诉人虽无异议，但上诉人对此案并未参与，被上诉人与业主之间的让利结算与调解的行为不能约束上诉人，上诉人与被上诉人之间应按照双方签订的经济承包合同及实际工程量进行结算。一审判决以上述证据来认定本案上诉人与被上诉人之间的款项，明显对证据认证错误。退一步讲，即使按照上述工程款结算清单，业主已支付给被上诉人的水电和铝合金门窗的工程款分别为93.87万元、60万元，而上诉人所承包的只是土建工程部分，并不包括水电安装和铝合金门窗工程，但一审判决对此未予认定，而将与上诉人无关的水电安装和铝合金门窗工程的款项都作为上诉人承包范围的款项，不予审查剔除，导致本案事实认定错误。4、一审判决对上诉人提交的两份工程保证金收款收据不作评析，但又对被上诉人要求原审被告胡卫生返还其代付的保证金予以审查，工程保证金的退还与本案同属建设工程施工合同法律关系范畴，而返还代付的保证金显然与本案不属于同一法律关系。一审判决对证据的认证明显错误。二、一审判决适用法律错误。1、根据谁主张谁举证的证据规则的要求，被上诉人要主张其“超付”给上诉人工程款，其应证明支付的所有款项符合合同的约定，并且是属于承包合同约定的土建范围的款项，被上诉人的证据显然不足。但一审判决对此无视，反而对上诉人提交的备忘录不予认定，认为应由上诉人举证证明胡卫生给上诉人造成的损失，将本属于被上诉人的举证责任要求由上诉人来承担，属适用法律错误。2、一审判决认为业主健立石油公司与被上诉人之间虽有关于人工补差的约定，但无证据证实业主已实际补差被上诉人的数额，故无法扣减，该认定显然颠倒了因果关系，既然有此约定，那么业主未支付，或者被上诉人让利给业主不支付该补差，其后果不应由作为承包人的上诉人来承担。被上诉人作为转包人本来就应支付相应工程款给上诉人，其对业主的让利不能约束上诉人，一审判决明显适用法律错误。3、一审判决认为根据承包合同的约定，业主工程款汇入被上诉人账号后，按每期工程款96%付给上诉人，业主方还有工程款未支付给被上诉人，但现无证据证实该款已汇入被上诉人账号，故依约该应收款被上诉人支付给上诉人的条件未成就，不能从应退还的款项中扣除。该认定显然不能成立。首先，承包合同中的该条款只是对建设工程工程款支付的一般描述，也是支付工程款的一种行业惯例，并非被上诉人履行支付工程款义务的条件约定。其次，即使如一审判决所言该条款是付款的条件约定，该约定也因不符合法律规定而无效，因为支付上诉人工程款是作为转包人的被上诉人之法定义务。第三，被上诉人对业主健立石油的2251555元应收未收工程款已经遂昌县人民法院（2013）丽遂民初字第218号民事调解书确认由业主支付给被上诉人，即被上诉人的该笔未收款债权已经生效法律文书确认，在被上诉人未提供有效证据证明上述款项不能执行到位的情况下，由上诉人来承担该笔债权的损失没有法律依据。一审判决适用法律严重错误。4、上诉人与被上诉人之间的承包合同属于违法转包，依法应认定为无效合同。一审判决未认定上诉人与被上诉人之间的违法转包合同无效，而按合同来处理本案，也属适用法律错误。三、一审判决程序不合法。上诉人在一审法定期限内就要求被上诉人退还保证金提起了反诉，该诉请与本诉属同一法律关系，但一审法院却未适用任何法律条款作出了一个似是而非的不予合并审理的决定，而对被上诉人请求原审被告胡卫生返还其代付的保证金这一与本案不属同一法律关系的诉请在本案中予以处理，一审判决程序明显不当。综上所述，上诉人认为，一审判决对证据认证错误，认定事实不清，适用法律错误，且程序不合法，应予撤销。请依法改判，驳回被上诉人要求上诉人支付3423149.50元的诉讼请求，全部诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人凯恩公司答辩称：一、一审判决对案件事实及证据的认定正确，存在事实不清的情况。1、上诉人与胡卫生签订的《合作协议书》上，答辩人当时的负责人陈锦辉在上面签字的行为与最终认定上诉人及胡卫生要支付答辩人为其二人多付的工程款的结果是没有因果关系的，这也不能改变上诉人与胡卫生二人作为工程共同施工人的事实。更何况对《合作协议书》中的具体内容是如何约定的，陈锦辉仅是个人作为其二人的签约见证人而已，而非权利义务的承担者，更与答辩人无关。2、对于上诉人在上诉理由中提到的罗震代为支付工程款的对象问题以及（2013）丽遂民初字第207号调解书中的水电、铝合金工程是否计算在合同之内的问题，之前均已包含在《收支情况确认表》中计算清楚，不存在任何异议。上诉人同时提到的胡卫生在合伙过程中给上诉人造成损失和人工补差问题，还有答辩人与业方健立石油公司之间在法院的调解给上诉人造成损失的上诉理由中没有任何证据支持，而且也与本案答辩人诉请的内容无关。二、一审判决法律适用正确，程序合法。1、答辩人一审起诉要求上诉人及胡卫生共同退还多付工程款，并单独要求胡卫生归还保证金的诉请，与上诉人提出反诉要求答辩人退还保证金的诉请内容不相同、主体也不相同，不符合民事诉讼法中有关反诉内容的规定，一审判决对此在程序上的处理完全正确。2、上诉人与答辩人之间承包合同的效力问题并非本案审理的范畴，本案审理的主要内容是答辩人为上诉人在实际上已经多垫付了342万的工程款，上诉人及胡卫生到底要不要退还给答辩人，上诉人以合同效力问题为由推卸付款责任是不现实的。三、补充事实。在一审判决后，答辩人接到健立石油公司破产管理人的通知，告知查实上诉人在施工期间向业主私下另行领取了40万元的工程款，管理人在此基础上将对（2013）丽遂民初字第207号调解书中的健立石油公司应付答辩人工程款进行核减40万元，对此所引起的法律后果及损失，答辩人将对上诉人保留诉权或其他权利。

原审被告胡卫生答辩称：没有意见。 二审中，原审被告胡卫生未向本院提交新的证据，上诉人姜进法向本院提交了以下证据：第一组：证据1、《朱帝花园一期工程架子工施工承包合同》一份，证据2、领付款凭证（暂借条、领条、收款收据）20份，证据3、搭架工程（朱帝花园）结算单一份，共同待证上诉人姜进法经手支付架子工程费用共计196000元，结合被上诉人凯恩公司在一审中提供的支付架子工程的票据，架子工程被上诉人凯恩公司超出合同约定多付513253元，应当予以扣除。第二组：证据4、《木工分项工程承包协议》一份，证据5、领付款凭证（领条、借条、欠条、收款收据等）38份，共同待证上诉人姜进法经手支付木工工程费用共计1409039元，结合被上诉人凯恩公司一审中提交木工工程的支付单据，木工工程被上诉人凯恩公司已经超出合同约定多付459730元，应予以扣除。第三组：叶雪良领付款凭证（收条）9份、唐利军领付款凭证2份，待证上诉人姜进法经手支付水电工程款共计459000元，铝合金门窗工程款共计172000元，结合被上诉人凯恩公司支付单据，支付的水电工程款共计778069元，铝合金门窗工程款共计为543960元，这两项工程不属于承包合同里面的，应予扣除。 被上诉人凯恩公司对上诉人姜进法提交的证据质证认为：第一、二组证据，真实性无法判断，与本案工程款没有关联性，被上诉人凯恩公司没有参与具体的施工，即使上诉人姜进法提供的证据是真实的，也是上诉人姜进法经手的部分工程，是不完整的，上诉人姜进法提供的证据不能证明其所要待证的事实。第三组证据，与本案没有关联性，一审中双方已经确认铝合金与水电工程并不是原审被告胡卫生施工的，也不能证明上诉人姜进法所要待证的事实。

原审被告胡卫生对上诉人姜进法提交的证据质证认为：第一组证据的真实性没有异议，被上诉人凯恩公司关于架子工程没有多付和重付的情况，不能证明上诉人姜进法所要待证的事实。第二组证据真实性没有异议，借条、欠条是上诉人姜进法个人行为，与本案工程没有关联性，被上诉人凯恩公司关于木工工程与合同约定的价款有变化。对第三组证据的内容不清楚。 被上诉人凯恩公司向本院提交了以下证据：证据1、调查人毛宗慧、徐耀山在浙江中桥律师事务所办公室对被调查人潘春富（健立石油公司的实际控股人）、叶绍瑞（健立石油公司的股东）、胡卫生制作的调查笔录三份，证据2、叶绍瑞签字转给叶雪良的银行转账款凭证一份，证据3、领条一份，以上三份证据均来源于衢州市健立石油制品有限公司管理人，共同待证姜进法在施工过程中隐瞒被上诉人凯恩公司私下向业主健立石油公司领取了工程款40万元的事实。 上诉人姜进法对被上诉人凯恩公司提交的证据质证认为：调查人不属于业主的破产管理人，该三份均是律师所作的调查笔录，而不是行政机关及相关职能部门依法所作出的询问笔录，因此，在证据形式要件上不合法，从调查笔录内容上看也不是涉案工程审理的范围，与本案没有关联性，证据也不符合形式要件，不能作为二审新证据予以采纳。 原审被告胡卫生对被上诉人凯恩公司提交的证据质证认为：真实性没有异议，其所待证的内容是事实。

经审查，本院认为，一、关于上诉人姜进法提交的证据：第一、二组证据，被上诉人凯恩公司对其真实性、关联性有异议，且在上诉人姜进法与被上诉人凯恩公司均存在对架子工程和木工工程付款的情况，该两组证据不足以证明被上诉人凯恩公司存在多付工程款的事实，不予采信。第三组证据，水电安装、铝合金工程虽不是上诉人姜进法施工，但上诉人姜进法认可水电安装、铝合金的工程款项通过其支付，该组证据不能证明其待证事实，不予采信。二，关于被上诉人凯恩公司提交的证据：证据1、2、3与本案缺乏关联性，不予采信。 原审对被上诉人凯恩公司承包范围一节事实认定有误，应予纠正。本院另认定，被上诉人凯恩公司向业主方衢州市健立石油制品有限公司承包的工程范围包括综合用房工程的土建、水电安装、铝合金工程，土建由上诉人姜进江、原审被告胡卫生实际施工，水电安装、铝合金工程由业主指定施工人，水电安装、铝合金工程的工程款的支付流程是业主通过被上诉人凯恩公司支付给上诉人姜进法、原审被告胡卫生，再由上诉人姜进法、原审被告胡卫生支付给实际施工人，上诉人姜进法、原审被告胡卫生收取一定比例的配合费。被上诉人凯恩公司为上诉人姜进法、原审被告胡卫生垫付的工程款项中包括水电安装、铝合金工程的费用。各方当事人在二审庭审中对上述事实予以认可。对原审法院认定的其他事实，本院予以确认

本院认为：关于《经济承包合同》的效力问题。被上诉人凯恩公司与上诉人姜进法、原审被告胡卫生签订《经济承包合同》，将衢州市健立石油制品有限公司综合用房工程承包给上诉人姜进法和原审被告胡卫生，因上诉人姜进法与原审被告胡卫生不具有相应的施工资质，该合同应认定为无效合同。 关于被上诉人凯恩公司对上诉人姜进法、原审被告胡卫生的应付款项数额及支付条件是否成就的问题。虽然双方签订的《经济承包合同》无效，但各方当事人在庭审中均认可仍按合同约定的方式结算款项，即被上诉人凯恩公司按与业主衢州市健立石油制品有限公司的工程审计结算价款的96.5%支付给上诉人姜进法、原审被告胡卫生，本院予以认可。各方当事人均认可水电安装、铝合金工程款项的支付流程，上诉人姜进法、原审被告胡卫生认可对水电安装、铝合金工程收取一定比例的配合费，被上诉人凯恩公司为上诉人姜进法、原审被告胡卫生垫付的工程款项中也包括水电安装、铝合金工程的款项。被上诉人凯恩公司主张以土建、水电安装、铝合金工程的审计价为基数进行结算，应予支持。故被上诉人凯恩公司对上诉人姜进法、原审被告胡卫生的应付款项数额为17940693×96.5%＝17312768.75元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”各方当事人均陈述涉案工程已于2010年竣工验收合格，故上述工程价款的支付条件已经成就。一审认定涉案工程部分价款支付条件未成就，存在错误，本院依法予以纠正。 关于被上诉人凯恩公司为上诉人姜进法、原审被告胡卫生垫付款项数额及应返还的数额问题。上诉人姜进法与原审被告胡卫生系个人合伙关系，个人合伙是建立在合伙人互相了解、互相信任的基础之上，合伙人的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。原审被告胡卫生在被上诉人凯恩公司制作的《“衢州健立石油公司工程”内部收支情况确认表》上签字，并注明“公司支付项目的金额无误”，系对被上诉人凯恩公司为上诉人姜进法、原审被告胡卫生垫付款项为18736439.5元的认可，该认可的效力应及于上诉人姜进法。上诉人姜进法认为其与原审被告胡卫生签订的《合作协议书》中约定：“四、财务由凯建公司负责支付，以双方签字为准。”被上诉人凯恩公司的原法定代表人陈锦辉作为协议的见证人签字，被上诉人应受该协议的约束。本院认为，在缺乏其他证据予以证明的情形，陈锦辉在协议书“见证”一栏签字，应仅视为其个人的见证，被上诉人凯恩公司并非协议书的当事人，上诉人姜进法要求被上诉人凯恩公司按照协议书进行财务支付，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。上诉人姜进法对该收支情况确认表不认可，并主张被上诉人凯恩公司存在超出合同约定付款的情形，根据上诉人姜进法的陈述，上诉人姜进法与被上诉人凯恩公司均对架子工程和木工工程进行过支付，上诉人姜进法提供的证据即不足以证明架子工程和木工工程的实际工程价款的数额，也不足以证明是否存在超付及由谁的原因导致的超付，故对其该项上诉请求，本院不予支持。一审根据《“衢州健立石油公司工程”内部收支情况确认表》认定被上诉人凯恩公司为上诉人姜进法、原审被告胡卫生垫付的款项为18736439.5元，并无不当，本院予以维持。上诉人姜进法未对资料员工资66000元提起上诉，视为认可，本院不再审查。故，上诉人姜进法、原审被告胡卫生应返还被上诉人凯恩公司的工程款为：18736439.5（垫付款）＋66000（资料员工资）－17312768.75（应付款）＝1489670.75元。 关于对上诉人姜进法在一审中提出的反诉是否应合并审理的问题。上诉人姜进法要求原审应当就反诉与本案合并审理，缺乏法律依据，不予支持。 综上，原判除被上诉人凯恩公司承包范围一节事实认定有误，应予纠正外，其余事实认定清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款、第三十五条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定判决如下

一、维持浙江省遂昌县人民法院（2014）丽遂民初字第266号民事判决第二项，即原审被告胡卫生于本判决生效之日起十日内归还被上诉人浙江凯恩建筑工程有限公司保证金500000元； 二、撤销浙江省遂昌县人民法院（2014）丽遂民初字第266号民事判决第一、三项； 三、上诉人姜进法、原审被告胡卫生于本判决生效之日起十日内退还被上诉人浙江凯恩建筑工程有限公司工程款1489670.75元； 四、驳回被上诉人浙江凯恩建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费39554元，由被上诉人浙江凯恩建筑工程有限公司负担19222元，上诉人姜进法、原审被告胡卫生负担20332元。二审案件受理费34190元，由上诉人姜进法负担19311元，由被上诉人浙江凯恩建筑工程有限公司负担14879元。 本判决为终审判决

审判长周小兰 代理审判员刘斐 代理审判员毛向东

二〇一五年五月十一日

代书记员郑丽珍