黄顺喜与深圳市腾讯计算机系统有限公司网络侵权责任纠纷二审民事裁定书

上诉人（原审原告）：黄顺喜，男，汉族，1953年12月12日出生，住江苏省南京市栖霞区。 被上诉人（原审被告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。 法定代表人：马化腾，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐向东，江苏简文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：查春蕾，江苏简文律师事务所律师。

上诉人黄顺喜因与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）网络侵权责任纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2015）栖霞民初字第519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭于2018年3月15日公开开庭审理了本案，上诉人黄顺喜、被上诉人腾讯公司的委托诉讼代理人徐向东到庭参加诉讼，本案现已审理终结

黄顺喜上诉请求：请求二审法院查明事实后，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定“无证据证明被告明知广告违法”，与事实不符。《中华人民共和国广告法》第二十八条规定“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告”，第三十四条规定“广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度”。据此，腾讯公司对于一个没有招聘简章和不知其具体操作流程的招聘广告允许发布，已经证明其明知是虚假广告，应当承担未按法律规定审核把关的责任；2.一审判决认定上诉人起诉被上诉人“没有事实和法律依据”违反了“以事实为依据，以法律为准绳”的判案原则。事实上，上诉人至今也不知广告主姓甚名谁和联系方式；3.被上诉人在事发后采取的有关措施，不能免除其发布违法广告的法律责任。 腾讯公司答辩称，被上诉人在一审已经举证证明履行了全部的法律义务，上诉人的上诉请求不仅缺乏法律依据，而且实质上是对法律规定的无限扩大，不合理也不合法。上诉人的上诉请求事实上回避了上诉人本人作为具备正常辨识能力的完全民事行为能力人的法律义务与法律责任。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 黄顺喜向一审法院起诉请求：1.腾讯公司赔偿黄顺喜被骗款960元和应得佣金105元；2.腾讯公司赔偿黄顺喜双倍赔偿金1065元；3.本案诉讼费用由腾讯公司承担；4.腾讯公司撤除其虚假广告，并在腾讯网站发公文公开赔礼道歉。

一审法院经审理查明：ＱＱ（全称：腾讯ＱＱ软件）是腾讯公司开发的一款基于Ｉｎｔｅｒｎｅｔ的即时通信软件，支持在线聊天、视频通话、点对点断点续传文件、共享文件、网络硬盘、自定义面板、ＱＱ邮箱、ＱＱ空间等多种功能。黄顺喜系ＱＱ注册用户，ＱＱ名为“嘟、嘟恋晨”。2015年12月9日，黄顺喜在其ＱＱ所在的ＱＱ群“无锡交易所金属交流”聊天时，看到一个名为“网店客服人员如何在家找工作”的弹窗广告，点击后进入新的链接页面，页面显示“足不出户轻松赚钱马上操作马上收益免学费无押金不收取任何费用拒绝以交学费、收押金为幌子的虚假创业项目日赚300-1000元这个价格项目ＱＱ：28×××67”，以及“互联网史无前例的惊人做法10分钟学会操作流程半小时开始获得收益我的最高纪录：1小时赚到150元！ＱＱ：28×××67点击加入”。其后，黄顺喜点击了该ＱＱ号，ＱＱ名显示为“客服-06李婉婷√已认证”（以下简称李婉婷），黄顺喜遂添加了李婉婷为好友进行联系。在联系过程中，李婉婷告知黄顺喜一份名为：北京大唐电音科技股份有限公司的资料，主要内容为：一、工作内容：首先需要有一个支付宝、微信，网银的账号来刷信誉和刷销售业绩，没有实名认证的账号也是可以，只要能正常购物；获得刷信用任务--拍下宝贝付款--虚假发货--将货款＋报酬付给刷客--刷客确认收货＋好评--完成；因为刷客收款后在进行确认付款所以保证了业务员的付款不会流失，而且能够得到报酬。二、准备内容：1.准备一个网银或微信支付、支付宝账户；2.准备500元左右的周转资金刷商品；3.准备好后联系客服；4.客服安排任务，完成任务。三、相关问题问答，其中明确系刷信誉刷销售业绩。之后，黄顺喜向李婉婷出示了自己的支付宝账户（余额1000元）；李婉婷告知黄顺喜审核通过后，询问黄顺喜是否方便接任务？黄顺喜表示同意“先做一笔试试”。其后，李婉婷向黄顺喜发送了任务“购买卡数量50000点佣金25元……”，黄顺喜接到任务后分别询问了“听说你们会压任务”等问题，被告知不会后，遂使用支付宝操作“任务”充值480元。结果被告知要求开始任务第二单，并被告知一次任务是三单，黄顺喜表示质疑并要求放弃佣金、返还本金，李婉婷告知任务未完成无法结算，黄顺喜犹豫后仍操作完成了第二单，其后便无法再联系上李婉婷，而黄顺喜也未收到相应的充值购买的点数，至此，黄顺喜共计损失960元。黄顺喜维权未果，遂具状诉至法院，要求处理。 另查明，一般用户注册ＱＱ号时，ＱＱ软件均会提示一份《ＱＱ软件许可及服务协议》（以下简称ＱＱ协议）要求注册用户阅读并同意。该协议中第八条8.2款中列明有“不得从事其他违反法律法规、政策及公序良俗、社会公德等行为”，第8.4款载明“您充分了解并同意，您必须为自己注册账号下的一切行为负责，包括您所发表的任何内容以及由此产生的任何后果。您应对使用本服务时接触到的内容自行加以判断，并承担因使用内容而引起的所有风险，包括因对内容的正确性、完整性或实用性的依赖而产生的风险。腾讯无法且不会对您因前述风险而导致的任何损失承担责任”。 还查明，腾讯公司在收到本案传票前，因接到第三方用户投诉后，已经对李婉婷的ＱＱ账户进行了封停，并对涉案广告进行了封停、屏蔽。 本案审理过程中，腾讯公司提交了案涉广告发布者江苏秦江集团股份有限公司（以下简称秦江公司）的工商登记信息，黄顺喜坚持本案中仅向腾讯公司主张承担发布虚假广告的责任。 上述事实，有当事人陈述，黄顺喜提交的ＱＱ聊天记录、支付宝记录截屏，腾讯公司提交的（2016）京方圆内经证字第01058号公证书、ＱＱ软件许可及服务协议、腾讯公司工商登记信息等证据予以证实。 一审法院认为，《中华人民共和国广告法》第四十五条规定，公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。第五十六条规定，违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。 《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。 本案中，首先，腾讯公司事先对于案涉广告的广告主秦江公司的真实名称等信息进行了初步审查，事后亦对该广告进行了删除、屏蔽等必要措施，黄顺喜无证据证明腾讯公司明知或者应知秦江公司利用信息传输、发布平台发送、发布违法广告，腾讯公司在提供了广告主的真实名称、地址和有效联系方式后，黄顺喜仍坚持要求腾讯公司就其损失进行赔偿，无事实和法律依据，法院不予支持。其次，腾讯公司提供的ＱＱ作为网络及时通讯工具，系为网络用户提供的社交网络平台，该平台既有私密的一对一的个人之间的通讯、文件传输等功能，又有相对范围内公开的ＱＱ聊天群等多人社交网络平台，面对海量的网络交互信息，腾讯公司既没有法律赋予的权利，客观上也没有能力对每条信息进行审查。黄顺喜在通过该广告链接添加了ＱＱ好友李婉婷后，对于李婉婷发送给黄顺喜的链接，腾讯公司无法对其全部信息和信息内容是否真实有效或违法先行作出判断和筛选，如果要求腾讯公司对链接承担无限的事先主动审查义务，无疑将会使腾讯公司负担过重的义务，同时对于该链接的审查及黄顺喜与李婉婷聊天内容的审查，也势必涉及对公民隐私权等权利的侵害，故黄顺喜在查看链接内容及与李婉婷聊天时，应当自行对其真实性、合法性尽到注意义务，而本案中，黄顺喜应当注意到所谓的工作任务即刷单，本身就有弄虚作假甚至有重大的违法嫌疑，黄顺喜为所谓的刷单佣金，向不明账号付款，导致损失，其自身应负有部分责任，其主张付款是付向了腾讯公司的ＱＱ账户，无任何事实依据。现腾讯公司在接到第三方用户投诉后，也已经对李婉婷的ＱＱ账户进行了封停，属于采取了必要措施，不应当再承担其他赔偿责任。综上，黄顺喜要求腾讯公司双倍赔偿损失、佣金并公开赔礼道歉，无事实和法律依据，法院不予支持。关于黄顺喜损失，黄顺喜可另行向广告主或直接侵权人主张。 一审法院判决：驳回黄顺喜的全部诉讼请求。 经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认

本院认为，《中华人民共和国广告法》第五十六条规定，违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人腾讯公司事先对于案涉广告的广告主秦江公司的真实名称等信息进行了初步审查，事后亦及时对该广告进行了删除、屏蔽，上诉人黄顺喜亦无证据证明被上诉人明知或者应知秦江公司发送、发布违法广告。上诉人将案涉广告上的ＱＱ号加为好友，要求被上诉人对其与李婉婷一对一信息进行审查，既不现实，也有违对公民隐私权的保护。被上诉人在接到第三方投诉后，也对李婉婷的ＱＱ号进行了封停，采取了必要措施。本案一审期间被上诉人也提供了广告主的真实名称、地址和有效联系方式，上诉人的损失可向案涉广告的广告主主张，其要求被上诉人就其损失进行赔偿，不符合上述法律规定，对其上诉请求，本院不予支持。 综上，上诉人黄顺喜的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人黄顺喜负担。 本判决为终审判决

审判长王剑飞 审判员王长春 审判员洪霞

二〇一八年四月十一日

书记员苏娟