ⱱ东家兴置业有限公司、枣庄高新技术产业开发区兴城街道办事处技术合作开发合同纠纷、合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：山东家兴置业有限公司，住所地山东省枣庄高新技术产业开发区泰山北路。 法定代表人：孙厚灿，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邱军，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：颜道銮，山东薛国律师事务律师。 上诉人（原审被告）：枣庄高新技术产业开发区兴城街道办事处，住所地山东省枣庄高新技术产业开发区宁波路8号。 负责人：彭韬，该办事处主任。 委托诉讼代理人：刘强，男，该办事处工作人员。 委托诉讼代理人：耿德涛，北京隆记元律师事务所律师。

上诉人山东家兴置业有限公司（以下简称家兴公司）因与上诉人枣庄高新技术产业开发区兴城街道办事处（以下简称兴城办事处）合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2015）枣民五初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

家兴公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判兴城办事处支付家兴公司工程款及违约金等损失45887464元，并支付利息损失（以35627464.42元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2007年10月8日起计算至判决生效之日止）；2．一、二审案件受理费由兴城办事处负担。事实和理由：一、一审法院认定家兴公司与兴城办事处签订的《天安花园居民动迁工程合同书》（以下称涉案合同书）系无效合同错误。涉案合同书系双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。兴城办事处单方面终止合同，系违约行为。（一）涉案合同书在《中华人民共和国城乡规划法》（2007年10月28日颁布，2015年4月24日修改）及《经济适用住房管理办法》（2007年1月19日颁布）颁布之前签订，一审法院引用《中华人民共和国城乡规划法》及《经济适用住房管理办法》判决本案，系适用法律错误。（二）《建筑工程施工许可管理办法》（建设部令第91号，2001年7月4日修正发布施行）第四条规定，建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续。（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。（三）施工场地已经基本具备施工条件，需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求。兴城办事处于2004年2月7日已经取得了建设工程规划许可证，同年3月5日取得建筑工程施工许可证。如果没有两证的存在，家兴公司不可能按合同进行施工。兴城办事处2005年11月2日下达停工通知，其行为已完全构成违约。（三）因兴城办事处的原因导致合同履行不能，并非《中华人民共和国合同法》第五十二条无效的几种情形。《中华人民共和国民法总则》（2017年10月1日实施）第一百五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。涉案合同并未违反法律及行政法规的强制性规定，退一步讲，该强制性规定亦不会导致民事行为无效，该合同系双方在平等、自愿的基础上签订，况且兴城办事处作为行使行政管理的部门，其行为又经上级主管部门进行批准，兴城办事处应该能预见到自己的行政行为的可行性。因未办理建设用地规划许可证及土地使用证的行为，系兴城办事处违约的行为，家兴公司在本案中没有任何的过错。综上，一审法院认定双方涉案合同书无效属适用法律错误，兴城办事处的违约行为导致合同不能履行，其应承担违约责任。二、一审法院按过错判决兴城办事处返还部分工程款，同时将家兴公司施工相关的费用排除在外，与法相悖，与事实不符。理由如下：（一）本案关于工程款及相关费用的赔偿应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，退一步讲，即使合同无效，依据该解释第二条也应全额给付，一审法院判决进行责任划分，与上述解释相悖。（二）关于与工程相关的5328000元费用。该费用共涉及七项工程开发建设的手续，这些手续，是工程从立项到进场进行实际工程施工建设所必需支出的费用，虽然该部分费用不包括在审计单位所审计的工程款范围之内，但这些费用应计算在工程款中。一审法院仅选择性的支持了部分费用，而对于设计费226万元、监理费20万元、勘察费20000元、临时接电费88000元不予支持是错误的。1．关于设计费，一审中家兴公司提交了设计图纸，该图纸已用于工程审计，至于审图资质，该公司二审中将递交相关证据。2．关于监理费用20万元，一审法院不予支持，给出的理由是该费用支出不符合合同约定支付进度。该理由不成立，监理费用是家兴公司实际支出的费用。关于一审法院未支持勘察费20000元，也是错误的，上诉理由同设计费的上诉意见。3．一审法院对家兴公司诉求的机械台班费等损失7208388.5元不予支持是错误的。该部分损失有五份人民法院生效判决书为证，其余的施工单位尚未起诉部分的机械台班计算，是参照上述生效判决计算出来的。这部分损失是枣庄高新技术产业开发区（以下称枣庄高新区）建设规划局因枣庄市政府为适应三区合一的需要改变土地规划，于2005年11月2日向家兴公司下达暂时《停工通知》，后兴城办事处单方终止合同。2007年10月8日兴城办事处要求家兴公司拆除所有的塔吊，涉案合同项下的工程所依附的土地进行复垦，兴城办事处终止与家兴公司的开发合同，这一阶段因工程施工停滞，给施工单位造成的人员窝工、误工，机械台班等损失是毋庸置疑的，这也是工程款的一部分。一审判决书第9页认定：“家兴公司提交的五份生效的人民法院判决对此已作出认定，但家兴公司在庭审终结前未向本院提交已按生效裁判文书履行给付机械台班费的相关的支付凭证，故本院对于家兴公司主张的机械台班等损失无法核实，本院不予支持。”一审法院的这一认定系明确的阻止家兴公司履行上述五份判决书的法律义务，必然侵害第三人的合法利益。如果家兴公司不履行，只能给家兴公司带来迟延履行金的损失。综上所述，家兴公司要求的工程款价款35548264.42元，其组成为23091075.92元（鉴定意见书）＋勘察合同2万元＋设计费用226万元＋监理费用20万元＋临时接电费用88000元＋机械台班等损失7208388.5元（已经五份生效裁判文书予以认定）＋39万元环评费用＋可行性研究报告支出费用37万元＋2004年12月6日向枣庄高新区财政局出具的200万元的补偿款。三、家兴公司要求的违约金1000万元应依法得到支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在现有的建筑行业中，建筑行业的利润在15%至30%之间，因家兴公司支出工程款35548264.42元，可得利益损失为：533.22万元至1066.4万，家兴公司要求的违约金损失1000万元恰恰在693（533.22×130%）万元至1386（1066.4×130%）万元之间，家兴公司要求的违约金并不违反法律规定，理应得到支持。四、一审法院认定利息损失，计算期限不当，应予以纠正。关于家兴公司要求逾期付款利息的主张，一审判决参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，从家兴公司的起诉之日计算逾期付款利息，属认定事实错误。因涉案合同书第二条对付款方式有约定，即：全部工程2004年10月开工，一区工程2005年底交付使用，土建工程封顶，甲方付乙方50%的工程款……。2007年10月8日家兴公司被勒令全部撤出工地这一天，兴城办事处就将家兴公司已施工工程（包括土地及附作物在内）全部收回，家兴公司要求2007年10月8日开始计算利息损失（以35548264.42元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失），事实清楚，亦符合法律规定。综上，家兴公司为了该项目已实际投资大量的物力、人力、财力，已达到6000万至7000万元，因为很多损失均无证据，家兴公司仅以现有证据来主张了自己的损失，请求二审法院依法改判，支持家兴公司的上诉请求。 兴城办事处辩称，不同意家兴公司的上诉意见，其上诉的事实、理由与本案在案佐证的证据所体现的法律关系相矛盾，其上诉请求及事实和理由均不成立。一、本案的案由也就是法律关系，表面上看似房地产合作纠纷，实际上是房屋买卖合同纠纷，也就是名为合作开发实为房屋买卖，这一法律关系在涉案合同书中的条款内容表现的非常充分、明确、具体。二、涉案合同书是否有效的问题。该合同书因家兴公司的行为违反了国家法律强制性规定而无效，无效的原因在于家兴公司在签订合同书时并未成立。涉案合同书签订于2003年12月28日，家兴公司于2004年8月27日成立时，根本就没有民事权利能力，也就是说根本不具备签订本案合同的主体资格，一审中家兴公司的起诉状和营业执照对这一事实进行了明确的记载。涉案合同书约定，由家兴公司开发、建设、施工合同项下的高新区兴城街道动迁住宅楼，住宅楼项下的土地由家兴公司进行购买然后进行开发、建设。到今天为止，家兴公司没有取得任何的土地所有权手续，不能进行任何的开发，这是造成合同无效的理由。家兴公司作为房地产开发企业，从签订合同的时候直到现在为止没有取得房地产开发资质，违反了国家法律的规定，因此，以上这三条足以证明涉案合同书是无效的。三、关于损失的承担。因为造成合同无效的原因在于家兴公司，由此造成的法律后果当然由其承担。家兴公司作为房地产开发企业，明知没有国家土地所用权手续，没有开发资质，而强行开发建设，由其造成的后果也应由其承担。并且从涉案合同签订到今天为止，兴城办事处并未要求家兴公司开工、停工、拆除设备等，其一系列的行为与兴城办事处无关。家兴公司称所谓的本案的工程款的支付，因为本案不是建设工程施工合同纠纷，是房屋买卖合同关系，本案的合同款应为购房款，因此，家兴公司向兴城办事处主张工程款没有事实和法律依据。综上，家兴公司上诉理由、上诉请求均不能成立。 兴城办事处上诉请求：1．撤销一审判决，在查明案件事实的基础上依法改判；2．一、二审诉讼费由家兴公司负担。事实和理由：一、一审法院没能够查明事实。涉案合同书签订时间为2003年7月28日，但根据兴城办事处2017年3月15日在国家企业信用信息公示系统查询的企业信用信息公示报告显示，家兴公司成立时间为2004年8月27日，由此可见家兴公司在企业还未登记成立之前便与兴城办事处签订了《天安花园居民动迁工程合同书》，家兴公司在主观上存在故意，实施了欺诈的行为。一审法院在判决时没有考虑这一客观事实。二、关于一审是否超出诉讼时效的问题，家兴公司提交的九份证明，证明其不间断的向兴城办事处及其上级有关机构主张权利，家兴公司提交的证明均没有任何人的签收，证明的真实性存在疑问，一审法院以此中断诉讼时效缺乏事实依据和法律依据。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审错误以维护法律的尊严，维护兴城办事处的合法权益。 家兴公司辩称，兴城办事处的上诉请求不成立。一、家兴公司虽然于2004年8月27日成立，但与兴城办事处签订涉案合同书时，家兴公司公司正在筹划之中，并处于成立阶段，其工作人员雷海安代表公司与兴城办事处签订了合同，后公司于2008年8月27日成立后，家兴公司于2004年12月6日向枣庄高新区财政局支付了天安花园土地购置款200万元，用于支付前期的地面附作物清理赔偿费用，系合同开始履行阶段，在合同履行时，家兴公司已经具备了建设主体资格，系家兴公司对雷海安、孙厚灿行为的一种追认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。二、兴城办事处称本案已超过诉讼时效不能成立。家兴公司在工程停工后延续至起诉之日多次向兴城办事处下达了工作联系单，且兴城办事处单方面终止合同，也未与家兴公司进行结算，兴城办事处作为政府部门，诚实信用系最起码的要求，然而兴城办事处以工作人员调整为由，拒不与家兴公司进行结算，导致家兴公司的合法权益受损害，被迫起诉。另，兴城办事处所谓政府的工作预算及债务挂帐，在政府暂时无钱偿还的情况下，兴城办事处应当作挂帐处理或者财务备注处理，在家兴公司与兴城办事处的债权债务双方未结算的情况下，债权债务处于延续状态，本案尚在诉讼时效中。综上，请求二审法院依法驳回兴城办事处的上诉请求。 家兴公司向一审法院起诉请求：1．判令兴城办事处向其支付工程款23091075.92元；2．判令兴城办事处向其支付与工程相关的费用，包括环境影响报告费用390000元、项目可行性研究报告费370000元、勘察费20000元、设计费2260000元、监理费200000元、土地购置款2000000元、临时接电费8800元，共计5328000元；3．判令兴城办事处向其支付机械台班等损失7208388.5元；4．判令兴城办事处向其支付逾期付款利息，以工程款23091075.92元、与工程相关的费用5328000元、机械台班等损失7208388.5元之和35627464.42元为基数，自2007年10月起至一审判决生效之日止的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；5．判令兴城办事处向其支付工程鉴定费260000元；6．判令兴城办事处向其支付违约金10000000元；总计45887464元。 一审法院认定事实：2003年7月28日，兴城办事处（甲方）与家兴公司（乙方）签订了《天安花园居民动迁工程合同书》一份，约定：第二条（一）本开发地块共计260亩，分两区进行，一区约100亩，作为高新区投资客商和居民安置用地；二区约160亩，作为机械人口增加用地，由乙方自行开发建设，所有商业用房属于乙方开发，自主销售。（二）一区土地依据市机关安居工程方式供地，协议出让价约6.5万元／亩，各项规费全免。甲方要在2004年9月份前办理完规划批复、计划开工等相关手续，确保乙方正常施工，售房价按市委市政府机关住房价格确定，有关建筑面积的计算按国家相关规定执行。（三）二区约160亩土地由乙方自主开发，实行招拍挂形式供地，如乙方中标，土地价格超出12万元／亩的部分，由甲方返还扶持，用于小区基础设施配套。各项规费减免50%，甲方负责办理规划及开工所需要的各项手续，乙方按照甲方设计要求进行建设，确保2004年12月底以前办理完毕。合同第三条工程进度及付款方式为全部工程2004年10月开工，一区工程2005年底交付使用，土建主体工程封顶，甲方付乙方50%的工程款，剩余部分待工程竣工前一次付清。二区工程2006年6月30日竣工。合同第六条违约责任为合同生效后，甲乙双方不得要求终止合同，如违约，按实际投资额的200%赔偿有关损失等。 兴城办事处于2004年2月7日取得了首期农村动迁工程（天安苑小区）建设工程规划许可证，于2004年3月5日取得建筑工程施工许可证。家兴公司于2004年12月6日向枣庄高新区财政局支付了天安花园土地购置款200万元，用于支付前期的地面附作物清理赔偿费用；与山东金长城建筑工程有限公司签订了石方爆破任务承包合同书及场地土石整理及临时施工道路施工任务承包合同书；与枣庄新建建筑有限公司签订围墙施工合同；委托制作《环境影响评价报告》《可行性研究报告》，进行工程勘察，与施工单位签订建设工程施工合同等；并按照开工日期开工，完成了天安花园1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、6＃、7＃、8＃、9＃、10＃、11＃、12＃、13＃、14＃、15＃、16＃、17＃、20＃、21＃、22＃、23＃、基础部分工程的施工以及石方爆破、打井、水池、给水电气、围墙、场地平整、基建临时电源等工程。2005年5月10日，枣庄高新区建设规划局向家兴公司下达了通知，内容为：当前正处在建筑施工黄金时间，你公司建设的“天安花园”小区工程，因各种原因一直处于停工状态，现用水、供电已经接通。基本具备施工条件，望接到通知后，抓紧组织施工企业进入现场，按滕州设计院作出的图纸变更，尽快组织施工，具备条件的工程，及时邀请质量监督部门和设计院进行基础地基验收。同时指派专人尽快办理相关开工手续。2005年11月2日，枣庄高新区建设规划局向家兴公司下达停工通知，内容为：鉴于市进行规划调整，由你公司投资的天安花园暂停施工，希你单位接到通知后当日安排各施工企业停止施工，设备撤出工地，具体事宜开发区再与你公司协商解决。家兴公司接到通知后停工至今。涉案天安花园规划的土地，由枣庄市规划局重新进行了规划，现已建成检察院宿舍和学校。 诉讼中，家兴公司向一审法院申请对涉案天安花园小区一区已施工的工程量及工程造价进行司法鉴定。一审法院依法委托山东安信工程监理咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2016年10月24日，山东安信工程监理咨询有限公司出具鲁安工咨鉴字［2016］第206号《天安花园小区一区已施工的工程量及工程造价鉴定意见书》，涉案工程鉴定造价金额为23091075.92元。另外，家兴公司就其主张的工程前期费用提交了下列证据：（一）与大地建筑事务所（国际）签订的建设工程设计合同一份，合同第5条约定第一次付费时间为合同签订后三日内付款20%即45.2万元；第二次付费时间为规划设计方案通过规划审批后三日内付款20%即45.2万元；第三次付费时间为完成施工图纸报批后三日内付款20%即45.2万元；第四次付费时间为完成全部施工图后三日内付款30%即67.8万元；第五次付费时间为工程竣工验收当日付款10%即22.6万元，并提交天安花园设计费收据6张，支付设计费2260000元；（二）与山东泰山基础工程公司签订建设工程勘察合同一份，支付勘察费20000元；（三）与山东省建设监理服务中心签订委托监理合同一份，合同第39条约定一期工程，监理费总额20万元；合同签订后一周内预付5万元，进驻工地付至50%，待完成再付30%，全部工程竣工验收后一月内付清。支付监理费200000元收据一张；（四）提交环境影响报告一份，及支付环评费390000元收据一张；（五）项目可行性研究报告一份，支付费用370000元收据一份；（六）临时接电费88000元收据一张。 家兴公司提交了枣庄高新区管委会《关于急需解决经济适用房指标的请示》一份；山东省发展改革委关于下达2006年经济适用房建设投资计划（第一批）的通知一份；枣庄市发改委、建委、国土局《关于下达2006年经济适用房建设投资计划的通知》一份，证明天安花园已经取得2006年经济适用法住房建设投资计划。 一审法院认为：一、家兴公司、兴城办事处签订《天安花园居民动迁工程合同书》的性质及效力问题。家兴公司、兴城办事处签订的《天安花园居民动迁工程合同书》约定由家兴公司负责开发建设天安小区，兴城办事处负责办理规划批复、计划开工等相关手续，确保家兴公司正常施工；还约定一区依据市机关安居工程方式供地，协议出让价约6.5万元／亩，作为高新区投资客商和居民安置用地；二区由家兴置业公司自行开发建设，实行招拍挂方式供地，作为商业用房开发，自主售房。从合同权利义务来看，双方之间的合同性质应是合作开发房地产合同法律关系。兴城办事处虽已取得该工程《工程立项批复》《经济适用住房领导批复》《工程定点批复》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》，家兴公司亦交付了200万元的土地补偿费用，但涉案开发的天安小区，仅取得城市建设规划，并未取得国有土地规划，尚未办理建设用地规划许可，土地性质仍属集体土地，故家兴公司开发建设天安小区的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条规定，亦违反了《经济适用房管理办法》第七条“经济适用住房建设用地以划拨方式供应”、第十二条“严禁以经济适用住房名义取得划拨土地后，以补交土地出让金方式，变相进行商品房开发”的规定，故家兴公司、兴城办事处签订的《天安花园居民动迁工程合同书》，依法应为无效合同。 二、关于家兴公司要求兴城办事处支付工程款23091075.92元，应否支持的问题。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，兴城办事处虽取得建设规划许可，但未办理国有土地使用证，在集体土地未经建设用地规划许可的情况下，即违规取得工程施工许可，对于涉案地块违规开发，无法继续履行，负有主要过错责任。家兴公司作为房地产开发企业，明知土地未被依法征用，尚未办理土地使用手续，即开工建设，对于合同无效产生的损失，亦应有一定过错责任。对于家兴公司开发的天安花园小区一区已施工的工程量及工程造价，家兴公司提交了工程签证单、验收记录、施工合同等，兴城办事处对上述证据不认可，不予质证。一审法院根据家兴公司申请，依法委托山东安信工程监理咨询有限公司对家兴公司开发建设天安花园一区已施工的工程量及造价进行司法鉴定，确定工程造价为23091075.92元。兴城办事处应按照工程造价的70%即16163753.14元，承担返还工程款的义务。 三、关于家兴公司要求兴城办事处支付与工程相关的费用5328000元，应否支持的问题。一审法院认为，（一）家兴公司依据《中华人民共和国环境影响评价法》的要求，委托制作了《环境影响报告书》，并支付了39万元环评费，依法作为有效证据予以采信。（二）家兴公司依据《中华人民共和国环境保护法》的要求，委托制作了《可行性研究报告》，并支付37万元费用，依法作为有效证据予以采信。（三）家兴公司虽提交了勘察合同及2万元勘察费收据，但家兴公司未提交勘察报告及支付勘察费的结算发票，故依法不作为有效证据予以采信。（四）家兴公司虽提交了设计合同及226万元的收据，但家兴公司未提交相关设计资料以及是否具备审图资质是否经审核的证据，故依法不作为有效证据予以采信。（五）家兴公司虽提交了监理合同及20万元的收据，但家兴公司所支付的监理费不符合合同约定支付进度，亦未提交监理费结算发票，依法不作为有效证据予以采信。（六）家兴公司主张土地补偿款200万元，提交了2004年12月6日向枣庄高新区财政局出具的200万元的收据，家兴公司已实际支付了200万元，故应当作为有效证据予以采信。（七）家兴公司虽提交临时接电费88000元收据一张，但未提交相关的结算发票，不能证明就临时接电费已经实际结算，故不作为有效证据予以采信。对于家兴公司支付的39万元环评费、37万元可行性研究费用、200万元土地补偿款，兴城办事处应当按照上述费用的70%即193.2万元返还给家兴公司。 四、关于家兴公司要求兴城办事处支付机械台班等损失7208388.5元，应否支持的问题。枣庄高新区建设规划局于2005年11月2日向家兴公司下达《停工通知》，兴城办事处要求家兴公司在2007年10月8日将所有的塔吊拆除，本案工程项下所依附的土地进行复垦，因这一阶段工程施工停滞，给施工单位造成的人员窝工、误工，机械台班等损失，家兴公司提交了五份生效的人民法院判决对此已作出认定，但家兴公司在庭审终结前未提交已按生效裁判文书履行给付机械台班费的相关支付凭证，故对于家兴公司主张的机械台班等损失无法核实，不予支持。 五、关于家兴公司要求兴城办事处支付1000万元的违约金，应否支持的问题。因《天安花园居民动迁工程合同书》为无效合同，家兴公司要求按照合同第六条第一项即一方终止合同的，按实际投资额200%赔偿守约方的损失的约定，亦应无效，故家兴公司要求兴城办事处偿付1000万元违约金的诉请，依法不予支持。 六、关于家兴公司要求兴城办事处支付逾期付款利息，应否支持的问题。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因家兴公司、兴城办事处签订的合同对付款时间及欠付款利息未作约定，对于家兴公司主张的欠款利息自其向一审法院提起诉讼之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，由兴城办事处承担支付利息的责任。 七、关于本案是否超出诉讼时效的问题。家兴公司提交了九份证明，证明家兴公司方被清出开发地块后，不间断的向兴城办事处及其上级有关机构主张权利。一直到本案家兴公司起诉前，兴城办事处方及其上级组织，始终未明确告知家兴公司不予解决。本案诉讼时效因家兴公司主张权利而中断，故一审法院依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百七十三条的规定，认定本案未超出诉讼时效。

综上，家兴公司与兴城办事处签订《天安花园居民动迁工程合同书》虽然无效，但家兴公司实际进行的部分投资建设，按照过错责任，对家兴公司主张的工程款、部分工程前期费用及利息予以支持。对家兴公司主张的机械班台费用及违约金，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、山东家兴置业有限公司与枣庄高新技术产业开发区兴城街道办事处签订的《天安花园居民动迁工程合同书》无效；二、枣庄高新技术产业开发区兴城街道办事处于本判决生效之日起10日内给付山东家兴置业有限公司工程折价补偿款16163753.14元；三、枣庄高新技术产业开发区兴城街道办事处于本判决生效之日起10日内返还山东家兴置业有限公司前期工程费用1932000元；四、枣庄高新技术产业开发区兴城街道办事处偿付山东家兴置业有限公司利息（以本判决第二、三项确定的给付金额，自2015年11月2日起至本判决生效之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；五、驳回山东家兴置业有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费269738元，由山东家兴置业有限公司负担161843元，由枣庄高新技术产业开发区兴城街道办事处负担107895元；保全费5000元，由枣庄高新技术产业开发区兴城街道办事处负担；鉴定费260000元，由山东家兴置业有限公司承担130000元，由枣庄高新技术产业开发区兴城街道办事处承担130000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。家兴公司当庭提交了五组证据：证据一、大地建筑事务所（国际）《企业信用信息公示报告》《工程设计资质证书》《城乡规划编制资质证书》各一份，证明涉案工程的设计单位具备相应资质。证据二、网上查询原天安花园小区土地信息一份，证明涉案土地性质现已变更为国有，用途为住宅用地。证据三、山东省枣庄市中级人民法院向家兴公司下达的执行通知书四份，证明家兴公司一审中主张的机械台班损失所依据的四份生效判决已执行完毕。证据四、1．枣政发［2005］51号《枣庄市人民政府关于加强市新城区市高新区薛城区三区合一规划建设管理的通知》（以下简称《通知》）复印件一份，证明由于区划范围调整，涉案土地规划管理的权限由枣庄高新区上提到枣庄市政府；2．山东金长城集团公司向枣庄市委、市政府提交的《在枣投资情况的报告》一份，证明家兴公司系山东金长城集团公司基于枣庄高新区管委会当地税收要求设立的子公司；3．枣庄高新区总体规划产业布局图一份，证明涉案项目投资建设时就已经在城乡规划范围内，同时也证明涉案合同书合法有效；4．家兴公司房地产开发资质证书一份，证明家兴公司具有房地产开发资质。证据五、涉案项目规划总图及工程设计施工图纸，证明大地建筑事务所（国际）已经将涉案工程设计制作完成，设计图纸已经交付，家兴公司主张的设计费应予支持。 兴城办事处质证称，对证据一的真实性予以认可，对其关联性不予认可，无法证明家兴公司的证明目的，证据上显示大地建筑事务所（国际）资格取得的时间都是在2016年，与本案作出规划的时间2004年无关。对证据二的真实性不予认可。对证据三的真实性没有异议，但证明目的不成立，家兴公司所主张的实际损失不存在。对证据四、1．《通知》系复印件，对其真实性不予认可，该通知内容是政府行为，与兴城办事处没有关系；2．对投资报告的真实性、证明目的、关联性均不认可；3．对枣庄高新区总体规划产业布局图的真实性无法确认，与本案无关；4．资质证书没有原件，无法核实其真实性。该资质证书是2016年9月5日取得的暂定资质，到今天为止，已经失效。对证据五，无法证明家兴公司的证明目的。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对家兴公司提交的证据一及证据五、大地建筑事务所（国际）相关资质证明及其就涉案工程制作的设计图纸，根据国务院《建设工程质量管理条例》第十一条之规定，设计图纸应报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查，家兴公司所提证据与待证事实无关联性，亦未就该项费用的支出提供相关完税凭证，对该两组证据不予采信。对证据二、涉案土地网上查询信息，不具备证据的形式要件，兴城办事处对其真实性亦不予认可，对该证据不予采信。对证据三、一审法院出具的执行通知书，仅证明一审中家兴公司提供的五份生效判决执行情况，不能证明家兴公司的证明目的，对该证据不予采信。对证据四1．《通知》，属公文书证，可以证实涉案土地的规划建设管理发生过调整，对该证据予以采信；2．《在枣投资情况的报告》，系家兴公司单方制作，3．对枣庄高新区总体规划产业布局图，与本案缺乏关联性，4．资质证书未提交原件，对上述三份证据不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认

本院认为，本案二审争议焦点问题为：涉案合同书的性质与效力；家兴公司要求兴城办事处支付工程折价补偿款及与工程相关的各项费用、损失的诉讼请求应否支持；家兴公司要求兴城办事处支付违约金及逾期付款利息的诉讼请求应否支持；家兴公司的起诉是否超过了诉讼时效。 一、涉案合同书的性质与效力 （一）关于涉案合同书的性质 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。综合本案家兴公司与兴城办事处签订合同的目的、合同内容及履行情况，涉案合同书为合作开发房地产合同。首先，双方签订合同的目的即为家兴公司“以招商引资的方式参与枣庄高新区兴城街道的居民动迁工程的建设”，由家兴公司“负责开发建设天安花园小区”，双方“互惠互利、共同发展”，体现了双方合作开发的合意。其次，从涉案合同书的具体内容看，涉案项目由兴城办事处负责提供土地使用权（一区以协议方式，二区通过招标、拍卖、挂牌的方式）、办理相关规划、建设、开工等手续、出让地开发建设中治安及村民、各有关部门关系协调、“三通一平”等，家兴公司负责按照兴城办事处的规划和设计要求出资建设住宅楼，房屋建成后兴城办事处以市委市政府机关住房确定的优惠价格购买房屋以完成居民动迁安置工程，家兴公司获得各项规费减免及后续房地产开发利益，双方的权利义务体现了合作开发房地产法律关系的特征。最后，从涉案合同书的履行情况看，涉案工程因枣庄市政府规划建设管理调整而停工，家兴公司以工程投入及相关费用损失为由提起本案诉讼亦在双方共担风险的法律范畴之内。故，涉案合同书为合作开发房地产合同，家兴公司与兴城办事处之间成立合作开发房地产法律关系。兴城办事处上诉主张，涉案合同书为房屋买卖合同，兴城办事处向家兴公司支付的款项为购房款，不符合房屋买卖合同的基本法律特征，对兴城办事处该项主张，不予支持。 （二）关于涉案合同书的效力 本案作为合作开发房地产纠纷，由兴城办事处履行土地使用权出让义务是双方进行合作开发的前提和基础。涉案合同书第二条约定，“一区土地依据市机关安居工程方式供地，协议出让价约6.5万元∕亩，各项规费全免”。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第七条、第十一条、第十四条之规定，土地使用权出让合同的出让主体是特定的，即必须由市、县人民政府土地管理部门代表国家以国有土地所有者的身份实施土地出让行为，其他任何部门和单位都没有资格以出让人的身份订立土地使用权出让合同。本案中，兴城办事处不具备出让土地的主体资格，事后亦无市、县人民政府土地管理部门追认，其与家兴公司的上述约定违反了上述法律强制性规定。同时，涉案合同书还约定，“二区约160亩土地由乙方自主开发，实行招拍挂形式供地，如乙方中标，土地价格超出12万元／亩的部分，由甲方返还扶持，用于小区基础设施配套。该约定通过以土地出让金返还的方式排除其他竞买者，违反了出让土地使用权应当遵循的公平公开原则，且返还标的直接指向土地出让金，亦损害了国家利益。故本院认定，涉案合同书为无效合同。家兴公司上诉主张涉案合同书不违反法律及行政法规的强制性规定为有效合同，缺乏事实和法律依据，不予支持。 二、家兴公司要求兴城办事处支付涉案工程折价补偿款及与工程相关的各项费用、损失的诉讼请求应否支持 （一）处理原则及责任认定 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。依照上述规定，涉案合同书无效，兴城办事处从家兴公司处取得的财产应当予以返还，不能返还的应当折价补偿，对于家兴公司主张因工程建设而支出的各项费用及损失，应按照双方的过错责任予以处理。涉案合同书系兴城办事处代表当地政府以招商引资的名义与家兴公司签订，其间枣庄高新区财政局收取家兴公司土地购置款200万元，枣庄高新区建设规划局向家兴公司下达“尽快组织施工”的通知，后又于2005年11月2日以“规划建设管理调整”的名义向家兴公司下达停工通知，将家兴公司排除出涉案项目的开发建设，兴城办事处虽办理了涉案工程建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，但始终未履行涉案合同书约定的土地使用权出让义务，以上有违民事活动所应遵守的公平和诚实信用原则，兴城办事处作为政府一方的代表，亦为合同相对方，对此应承担法律责任，酌定其对合同无效的损失承担70%的责任。家兴公司与兴城办事处约定以返还土地出让金的方式排除其他竞买者，损害国家利益，在未取得国有土地使用权证的情形下即组织施工建设，对合同无效的损失应承担30%的责任。 （二）关于200万元土地购置款 依照上述合同无效的处理原则，家兴公司于2004年12月6日向枣庄高新区财政局支付涉案项目土地购置款200万元，用于支付前期地面附作物清理赔偿费用，该款项系兴城办事处从家兴公司处取得的财产，因兴城办事处未履行土地使用权出让义务应返还给家兴公司。 （三）关于23091075.92元工程折价补偿款 涉案合同书签订后，家兴公司按照开工日期组织进行施工建设，完成了天安花园1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、6＃、7＃、8＃、9＃、10＃、11＃、12＃、13＃、14＃、15＃、16＃、17＃、20＃、21＃、22＃、23＃、基础部分工程的施工以及石方爆破、打井、水池、给水电气、围墙、场地平整、基建临时电源等工程。在涉案已完工程返还不能的情形下，兴城办事处应向家兴公司进行折价补偿，家兴公司所主张之工程款实际为工程折价补偿款。一审法院依法委托山东安信工程监理咨询有限公司对已完工程造价进行司法鉴定，程序合法，鉴定结论合法有效，可据以定案。该鉴定结论确定的工程造价作为已实际物化在建设工程中的劳务和建筑材料的价值，包含家兴公司作为涉案工程合作开发一方向其他施工队伍应支付的工程款，应当作为本案合同无效情形下折价补偿的依据。故，兴城办事处应按照鉴定结论确定的数额向家兴公司支付工程折价补偿款23091075.92元。 （四）关于涉案工程各项费用 对于家兴公司诉讼请求中主张的39万元环境影响评估费及37万元可行性研究报告费，一审中家兴公司提交了《环境影响报告书》及《可行性研究报告》并附有相关支付凭证，可以证实该费用已实际发生，兴城办事处应按照上述费用的70%即45.6万元支付给家兴公司。对于家兴公司诉讼请求中主张的226万元设计费，其未提交证据证明涉案设计图纸已按照国家建筑行业管理条例的规定经有权机关审查，亦未就该项费用的支出提供完税凭证，对该项费用的主张不予支持。对家兴公司诉讼请求中主张的20万元监理费、2万元勘察费及88000元临时接电费，一审中其提供的收据无法证明上述费用实际发生，二审中亦未就该主张提交新证据，对家兴公司上述费用的主张不予支持。 （五）关于7208388.5元机械台班等损失 该项损失中生效判决涉及的数额共计1674380.85元，上述损失业经生效判决认定，系家兴公司于2005年4月6日向施工单位下达停工令，后又于2005年7月15日下达复工令期间产生，而枣庄高新区规划管理局向家兴公司下达《停工通知》的时间为2005年11月2日，兴城办事处要求家兴公司拆除所有塔吊的时间为2007年10月8日，与家兴公司损失的发生并不存在因果关系，对家兴公司该部分损失的主张不予支持。对于家兴公司主张其余数额的损失，其在上诉状中自认“是参照生效判决计算出来的”，未提交相应证据证明，对该部分数额的主张亦不予支持。 三、家兴公司要求兴城办事处支付违约金及逾期付款利息的诉讼请求应否支持 （一）关于1000万元违约金 因涉案合同书无效，双方关于“一方终止合同的，按实际投资额200%赔偿守约方损失”的约定亦无效，家兴公司该项诉讼请求缺乏合同依据，不予支持。 （二）关于逾期付款利息的起算时间 家兴公司上诉主张应自2007年10月8日其被兴城办事处要求将所有塔吊拆除之日起计算逾期付款利息，一审中其仅提交四份涉案工程塔吊拆除的证明，无法证明其停工撤场的具体时间，亦未提交涉案工程交付或由兴城办事处接收的相关证据。在此情形下，一审法院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，判决自家兴公司起诉之日起计算逾期付款利息并无不当，对家兴公司该项上诉请求不予支持。 四、家兴公司的起诉是否超过诉讼时效 兴城办事处上诉主张家兴公司尚未成立即与兴城办事处签订涉案合同书，对其实施了欺诈行为，该主张与双方约定家兴公司以招商引资方式参与涉案项目开发建设、家兴公司交纳200万元土地购置款并按照合同约定进行工程土石方爆破、勘察、施工建设等合同履行行为不符，故该主张缺乏事实依据，不予支持。 兴城办事处上诉主张家兴公司起诉超过诉讼时效，一审中家兴公司提交的九份证明可以证实家兴公司不间断的向兴城办事处及其上级机关主张权利，对于其怠于行使权利的主张亦与常理相悖，不予支持。 综上所述，家兴公司的上诉请求部分成立；兴城办事处的上诉请求不能成立，予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下

一、撤销山东省枣庄市中级人民法院（2015）枣民五初字第68号民事判决； 二、枣庄高新技术产业开发区兴城街道办事处于本判决生效之日起十日内支付山东家兴置业有限公司工程折价补偿款23091075.92元； 三、枣庄高新技术产业开发区兴城街道办事处于本判决生效之日起十日内支付山东家兴置业有限公司土地购置款2000000元、工程相关费用456000元，共计2456000元； 四、枣庄高新技术产业开发区兴城街道办事处支付山东家兴置业有限公司利息（以本判决第二、三项确定的给付金额为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年11月2日起计算至本判决生效之日止）； 五、驳回山东家兴置业有限公司其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费269738元，由山东家兴置业有限公司负担161843元，枣庄高新技术产业开发区兴城街道办事处负担107895元；保全费5000元，由枣庄高新技术产业开发区兴城街道办事处负担；鉴定费260000元，由山东家兴置业有限公司负担130000元，枣庄高新技术产业开发区兴城街道办事处负担130000元。二审案件受理费311134元，由山东家兴置业有限公司负担93340元，枣庄高新技术产业开发区兴城街道办事处负担217794元。 本判决为终审判决

审判长张开兴 审判员曹毅 审判员毕中兴

二〇一八年五月三日

书记员黄世媛