甘肃第五建设集团有限公司与广元市众森实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审原告）甘肃第五建设集团公司，住所地甘肃省天水市秦州区精表路26号。 法定代表人刘长清，董事长。 委托代理人方利军（特别授权），男，汉族，1957年10月23日出生，甘肃第五建设集团公司职工，住甘肃省兰州市西固区山丹街273-332号。 委托代理人欧维宇（一般授权），四川同方正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）广元市众森实业有限公司，住所地四川省广元市利州区嘉陵北路105号。 法定代表人杜亚清，董事长。

上诉人甘肃第五建设集团有限公司（以下简称五建司）因与被上诉人广元市众森实业有限公司（以下简称众森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市中级人民法院（2013）广民初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月8日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月18日公开开庭审理了本案。上诉人五建司的委托代理人方利军、欧维宇到庭参加诉讼。被上诉人众森公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结

原审法院经审理查明，五建司与众森公司于2009年9月18日签订《建设工程施工总承包合同》，双方约定众森公司将其开发的“瑾瑞逸城”Ｂ标段工程，除消防、弱电、塑钢门窗、外墙氟碳漆、电梯外的所有土建、粗装修、安装总承包给五建司，合同采用固定单价的形式，工程总造价款为92660519.27元。付款方式为，五建司垫资到单栋现浇二层顶板后，众森公司支付已完工程量75%工程款；从第三层开始按月支付70%进度款；众森公司在工程竣工验收后7日内支付工程款至合同价款的85%；众森公司在收到竣工结算资料的45日内审核完毕并将工程款支付至结算金额的95%；余下5%作为工程质量保修金。同时约定，五建司在收到中标通知书7个工作日内并在签订合同协议书前，交2000000元人民币现金作为工程履约保证金，众森公司在工程接受证书颁发后28天内无息退还。众森公司因五建司施工质量可酌情扣减五建司的履约保证金。 合同签订后，五建司组织施工。但因众森公司不能按照约定拨付工程进度款，导致五建司不能正常施工。因该项目涉及众多问题，广元市人民政府组织相关部门处理。经广元市政府项目工作组多次协调，双方于2011年6月22日对五建司已完成的瑾瑞逸城Ｂ标段1＃、2＃楼主体工程及地下室施工内容签字确认，五建司同时停止了施工，后续工程由政府项目工作组协调处理。 双方共同委托了四川恒正工程造价招标咨询有限公司对五建司已完工程的造价进行审计。该所于2014年7月11日出具意见，五建司完成工程造价为57283934.67元。众森公司对该意见持有异议，认为安全文明施工费、脚手架费用、垂直运输机械费等不应计取。一审庭审中，中介机构派员说明，认为根据《四川省建设工程安全文明施工费计价管理办法》和《四川省建设工程工程量清单计价定额》的规定，以上费用应当计入五建司的工程造价。 2010年10月23日五建司与众森公司签订《房屋抵偿协议》，约定众森公司抵房4套、车位3个给五建司，价值1997440元，但该协议未实际履行。 2011年7月27日众森公司向五建司出具了工程进度款支付情况表，称已向五建司支付工程进度款43418594.63元。五建司对表中的两笔付款即840000元和250000元提出异议，认为不应计入已付款。根据该拨款进度表，五建司所称250000元已从所列拨款中扣除，故不应再扣减。但对表中所列已付840000元因众森公司没有提供出相关依据，故不能作为已付款。同时，表中载明房屋抵款（抵房款）5000000元，从实际情况看，众森公司没有抵房给五建司。扣除众森公司没有证据表明支付的840000元和没有抵房但列为以房抵款的5000000元外，众森公司实际支付工程款为37578594.63元。 双方在庭审中认可2011年6月23日之后完成的工程量与五建司无关，由市政府项目工作组协调，仍以五建司项目部的名义组织完成了整个工程的收尾工作，项目部的印章仍继续对外使用，完成的后续工程款项由众森公司为施工方支付。 2011年9月11日众森公司以五建司施工质量存在问题为由向五建司作出罚款200000元的书面《罚款通知》，众森公司认为应从众森公司的应付款中扣减，但众森公司没有提供证据证明工程质量的问题。 众森公司提出在五建司离场后为五建司代付工程款2000余万元，包括： 1.劳务费。2009年4月12日，四川宏利建设有限公司成都分公司作为瑾瑞逸城的承包方与成都鸿博劳务有限公司（以下简称鸿博公司）签订了广元瑾瑞逸城劳务发包合同，合同约定鸿博公司承包的范围：混凝土工程、模板工程、钢筋工程、防护架工程、砌体工程、地坪、内外墙抹灰、塔吊、人货电梯、布料机、施工机械以及模板周转材料。合同按地平方包干价每平方米350元计算。四川宏利建设有限公司成都分公司退出，由五建司承建该工程后，鸿博公司仍按其与四川宏利建设有限公司成都分公司签订的合同施工。后五建司与鸿博公司就其劳务费用及支付情况进行确认。双方签字确认从2010年3月至2011年5月期间，鸿博公司完成的工程结算总金额为13496451.88元。五建司支付劳务费6690000元，众森公司支付现金4272188元，众森公司为其抵房款1137812元，众森公司支付的4272188元和所抵房款1137812元已经纳入众森公司向五建司拨付的工程款中。下欠的1396451元劳务费由众森公司代支。 2.钢材款、防水工程款、施工电梯（提升机）费用、租赁塔机费、建筑沉降观测费、烟管费、植筋费、板裂纹、大梁加固、补漏费、水电安装费、周成革的砂浆材料款、刘秋菊的水泥款、蒋奎的河砂款、加气砖款、红砖款、借代支的费用等等。 五建司向众森公司交付了履约保证金700000元，另1300000元由鸿博公司交纳。

2013年7月25日，五建司向原审法院提起诉讼，请求：1.判令众森公司支付工程款暂定金额20000000元，按照人民银行同期贷款利率支付利息，并通过建筑工程折价或拍卖优先受偿；2.判令众森公司返还履约保证金2000000元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；3.判令众森公司赔偿因其欠款造成的损失3259796元。 原审法院认为，五建司与众森公司签订的“瑾瑞逸城”《建设工程施工总承包合同》，系双方的真实意思表示，双方应严格执行。合同履行过程中，因众森公司原因，导致五建司不能施工完毕。在相关部门的协调下，五建司不再继续施工，双方就五建司已完工程进行决算。双方对五建司已完工程确认并交由审计是对原合同内容的变更。对五建司已完工程的造价，中介机构已出具鉴定意见并对众森公司的异议作出了合理说明，故中介机构关于五建司施工工程造价为57283934.67元的鉴定意见应予采纳。五建司在施工过程中，众森公司向五建司支付了工程款37578594.63元。 五建司2011年6月22日退出施工后，众森公司为其代支的劳务费1396451元、钢材款2260000元、防水工程费487629.12元、沉降观测费86000元、砂浆费10100元、加气砖款354921.14元、红砖款56628.40元、植筋费53400元、水泥款167830元、河砂款120680元，共计4993639.66元，这些款项可以确认，应当从众森公司应付五建司的工程款中扣减。对众森公司付款有争议的部分：1.钢材款。众森公司所支的36400元和77794.47元，现有证据不能表明系五建司应付钢材款，故众森公司要求确认这两笔系为五建司代付的证据不足，原审法院不予确认。2.防水工程款。根据工程审计意见中确认的防水工程面积，按五建司与施工方签订的合同单价，确认五建司应当支付的防水工程款。3.工程中的施工用电梯、塔机费以及大梁加固费、板裂纹维修费等。按照五建司现提供的证据，由五建司承担这些费用的现有证据不足。4.烟管费。工程审计意见中没有作为五建司的工程列入，众森公司亦同意不予计算，原审法院予以确认。5.其他费用220余万元。众森公司没有提供出五建司与他人签订的相关合同，也没有提供五建司的欠款依据和委托支付的相关证据，支付的时间均在五建司退场之后，五建司对这些费用均不予认可，故根据现有证据尚不能确认应由五建司承担。 五建司要求众森公司承担的损失，主要为五建司因未支付案外人的钢材、混凝土款应承担的利息、违约金等，五建司认为这些损失是众森公司未及时付款造成，故应由众森公司承担。原审法院认为，当事人应当承担的违约责任受法律规定和当事人之间的约定约束。本案中，五建司因不及时履行与案外人之间的约定所承担的责任是否应由众森公司承担，双方约定不明，五建司主张的损失与众森公司在本案中的违约行为之间缺乏必然的因果关系，故原审法院不支持五建司的此项诉请。 建设工程价款优先权针对的是施工方独立施工并已竣工的工程或按照合同约定的期限应当竣工的工程。五建司仅完成“瑾瑞逸城”Ｂ段1＃、2＃楼及地下室工程的部分施工，在工程尚未竣工时同意终止合同的履行，其余部分非五建司完成。因此，五建司就其施工部分工程主张工程价款优先权的条件尚不成就，其主张不予支持。 众森公司拖欠五建司工程款客观存在，但实际欠款的具体金额在审计完成后才能确定。五建司施工工程造价审计结论在2014年7月11日作出，综合考虑合同约定的竣工结算日期，原审法院确认五建司主张的资金利息从2014年7月11日起计算。按照合同约定，五建司主张的履约保证金应在工程完工并经验收合格后一定时间退还，但在履行过程中双方协商终止了合同的履行。至起诉前，无证据表明五建司向众森公司主张过退还，故原审法院从受理五建司起诉之日计算履约保证金的利息。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十七条、第二百六十九条及第二百八十六条之规定，判决如下：一、广元市众森实业有限公司在本判决生效后十日内向甘肃第五建设集团公司支付工程款14711700.38元及利息（自2014年7月11日至付清之日，按中国人民银行同期同档基准贷款利率计算）；二、广元市众森实业有限公司在本判决生效后十日内向甘肃第五建设集团公司返还履约保证金700000元及利息（自2013年7月25日至付清之日，按中国人民银行同期同档基准贷款利率计算）；三、驳回甘肃第五建设集团公司其他诉讼请求。本案诉讼费151800元，保全费5000元，其他诉讼费（鉴定费）118004元，共计274804元，由甘肃第五建设集团公司负担70000元，广元市众森实业有限公司负担204804元。 五建司上诉请求：撤销原判，改判五建司对建设工程价款享有优先受偿权。事实与理由：一、双方在合同履行过程中，因众森公司资金链断裂，项目存在影响社会稳定因素，项目后期由五建司重新组建项目人员，在广元市政府的主导下完成施工。二、双方就广元市政府项目工作组介入之前已完成的工程量和已付工程款进行了签字确认，经多次向众森公司主张权利无果后，五建司就已完成部分的工程价款向众森公司主张权利。原审法院认为五建司不能就部分工程价款主张优先受偿权错误。本案符合《中华人民共和国合同法》第二百五十六条之规定的优先受偿条件。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》的规定，五建司作为承包人对除买受人已经交付全部或大部分价款的商品房之外的部分享有建设工程价款优先受偿权，同时，五建司主张优先受偿权符合法律规定的时间要求。 众森公司未进行答辩。

二审审理中，经本院审理查明，五建司除认为其并未认可2011年6月23日之后完成的工程量与五建司无关以外，对原审判决查明的其余事实均无异议。本院予以确认。 另查明，二审审理中，为证明其主张，五建司提交了以下证据： 1.2011年5月3日五建司向众森公司发出的《关于协商解除“瑾瑞逸城”Ｂ标段施工合同的函》。拟证明五建司在政府工作组的监管下继续履行合同。 2.2011年6月20日众森公司向五建司发出的《关于履行“瑾瑞逸城”Ｂ标段施工合同的函》，拟证明双方没有解除合同。 3.2011年8月9日《关于调整充实广元“瑾瑞逸城”项目经理部组成人员的通知》。拟证明双方没有解除合同。 众森公司未质证。 本院对以上证据的真实性予以确认。 还查明： 1.2015年5月16日，众森公司向本院提交了《中止审理申请》，以广元市利州区人民法院（2015）广利州民初字第1335号民事判决判决五建司支付鸿博公司的劳务费中包含有本案中判决由众森公司承担的部分，本案需以鸿博公司诉五建司劳务合同纠纷一案二审判决作为最后结算依据为由申请中止审理。 2.广元市利州区人民法院（2015）广利州民初字第1335号民事判决查明：2011年7月27日，鸿博公司与五建司以《广元瑾瑞逸城工程款支付情况表》就鸿博公司从2010年3月至2011年5月期间的劳务费用及支付情况进行了签字确认，鸿博公司完成的工程进度款结算金额为13496451.88元，五建司支付劳务费6690000元，众森公司代支4272188元，众森公司以房抵劳务费1137812元，下欠劳务费1396451.88元。后鸿博公司与众森公司确认未抵偿债务金额为1030000元。判决：五建司支付鸿博公司劳务费2426451.88元（含未向鸿博公司抵偿房屋的1030000元、欠付款1396451.88元）及利息并支付增加的劳务费1895870.10元

本院认为： 一、关于本案是否应当中止审理的问题。 本案一审判决在事实认定中将鸿博公司与五建司对账确认的众森公司所抵房款1137812元纳入众森公司向五建司拨付的工程款，将鸿博公司与五建司对账确认的欠付劳务费1396451.88元认定由众森公司代为支付并在众森公司应付五建司工程款中进行抵扣，并非判决以上两笔款项由众森公司给付鸿博公司。以上款项是否已经由众森公司实际支付或抵偿给鸿博公司属于另一法律关系。因本案中五建司并未就此提起上诉，故不影响本案五建司与众森公司之间纠纷的裁判结果。虽本案认定的以房抵款并纳入众森公司向五建司已付工程款的1137812元较广元市利州区人民法院（2015）广利州民初字第1335号民事判决认定的1030000元数额更高，可能损害五建司利益，但并不损害众森公司和鸿博公司利益，由于五建司并未就此提起上诉，本院不予审查。故众森公司要求本案中止审理的理由不成立，本院不予准许。 二、关于五建司是否对工程款享有优先受偿权的问题。 2011年6月22日后，案涉项目虽更换了负责人，但仍以五建司名义进行施工。根据本案证据显示，2011年6月22日后，五建司仍然参与了工程的协商、组织验收、结算、财务对账等工作。根据合同相对性原则，五建司仍是本案建设工程施工合同的相对人。本案没有证据证明五建司与众森公司之间解除或终止建设工程施工合同履行。故原审法院认定五建司在工程尚未竣工时同意终止合同的履行不当，本院予以纠正。 五建司于2013年7月25日起诉，五建司自认工程于2012年底交付使用，应视为工程此时竣工验收。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。五建司起诉已经超过法律规定的期限。五建司主张参照《全国民事审判工作会议纪要》第二十六条的规定，从合同解除或终止之日起计算行使优先受偿权期限，从五建司2013年3月向众森公司提交结算函时间作为优先受偿权起算时间。因五建司并无证据证明本案双方建设工程施工合同于2013年3月终止，故其上诉请求本院不予支持。 综上，原判决认定双方在工程尚未竣工时终止合同履行不当，但处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”、第一百七十四条“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序”、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费151800元，因广元市众森实业有限公司撤诉已减半收取75900元，余下75900元，由甘肃第五建设集团公司负担。 本判决为终审判决

审判长陈敏 代理审判员汪秀兰 代理审判员蔡源原

二〇一六年七月七日

书记员蔡茂华