㸊海世纪出版股份有限公司远东出版社诉邓素莉财产损害赔偿纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）：上海世纪出版股份有限公司远东出版社，经营地上海市徐汇区钦州南路81号10楼。 负责人：徐忠良，社长。 委托诉讼代理人：姚志刚，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：邓素莉，女，1974年5月17日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：葛剑锬，南通市通州区骑岸法律服务所法律工作者。 原审被告：上海世纪出版股份有限公司，住所地上海市徐汇区钦州南路81号。

上诉人上海世纪出版股份有限公司远东出版社（以下简称远东出版社）与被上诉人邓素莉、原审被告上海世纪出版股份有限公司（以下简称世纪出版公司）因财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初8280号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月21日立案受理后，依法组成合议庭于2018年1月8日公开开庭审理了本案。上诉人远东出版社的委托诉讼代理人姚志刚、被上诉人邓素莉的委托诉讼代理人葛剑锬到庭参加了诉讼。原审被告上海世纪出版股份有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结

上诉人远东出版社上诉请求：撤销一审判决，改判驳回邓素莉的诉讼请求。事实和理由：1、邓素莉未能提供证据证明其购买行为与《上海译报》所刊载的广告存在必然联系，未能证明是《上海译报》的广告直接导致了其购买行为。2、邓素莉未能证明其受到任何损害，不符合要求赔偿的法律规定。邓素莉虽表示其咨询了工商管理部门和医生，但未能提供上述机构、相关人员姓名和专业资质证明，故邓素莉要求三倍赔偿没有依据。3、在案证据显示与产品销售方联系的人以及付款人和收货人均是案外人戴某，故邓素莉非适格的求偿主体。4、涉案广告是由案外人上海Ａ有限公司委托发布，上诉人仅是广告发布方，并非广告制作方，邓素莉以上诉人制作发布虚假广告为由要求赔偿没有依据。

被上诉人邓素莉辩称：邓素莉正是接收到上诉人的虚假广告后，通过广告中的抢购热线联系购买的涉案产品，相关价格亦与广告内容完全相符。上诉人发布的虚假广告造成了邓素莉损失了购货款，维权中支出了律师费诉讼费等其他损失。涉案产品的购买是由邓素莉委托案外人戴某操作，戴某已经出具了书面说明，涉案产品的快递凭证备注栏中快递人员明确备注了“邓素莉自取”足以证明邓素莉是购买人。现上诉人无法联系到广告的委托人，其作为广告的发布方应当承担相应的赔偿责任。因此，邓素莉不同意上诉人的上诉请求，要求二审法院驳回上诉维持原判。

原审被告世纪出版公司未作答辩。

邓素莉向一审法院起诉请求：1.请求判令世纪出版公司退还购货款7128元并赔偿三倍价款21384元及维权费用2000元（包括交通费200元、通讯费100元、住宿费200元、诉讼代理费1500元）；远东出版社承担连带责任。2.本案诉讼费由远东出版社、世纪出版公司负担。 一审法院认定事实如下：远东出版社系世纪出版公司下属分支机构，是《上海译报》的出版机构。2015年5月14日至5月20日的《上海译报》13版广告版刊发了名为“欧米伽-3洗血功效震惊世界”的广告，内容包括“患上慢性病，是人体缺少欧米伽-3造成的”“欧米伽-3不饱和脂肪酸！它是由ＤＨＡ、ＥＰＡ、ＡＬＡ三种物质，经过各国科学家无数次反复验证黄金配比而成的”“ＤＨＡ和ＥＰＡ是大脑、神经细胞及人体防御的重要组织部分，具有健脑益智和延缓衰老的功效。是高血压、冠心病、脑中风、糖尿病、风湿性关节炎等疾病患者的首选，还有抵制血小板凝聚的作用。ＡＬＡ含有人体所需要的18种氨基酸，具有抑制肿瘤、免疫调节、逆转衰老的作用”“欧米伽-3被誉为继青霉素之后的最伟大的医学发现”“欧米伽-3神奇效果看的见，一、血液干净看得见；二、血压、血脂、血糖指标下降看得见；三、血管软化看得见；四、病症改善看得见”“欧米伽-3，8大保证治疗慢性病。保证一、高血压、高血脂导致的头晕、耳鸣、恶心、血粘、脑供血不足，有效率96.7%以上；保证二、冠心病、心律不齐、心肌缺血引发的心慌气短、胸闷、呼吸困难，有效率98.3%；保证三、糖尿病及并发症，有效率97.8%以上；保证四、风湿骨病导致的骨质疏松、关节疼痛、骨质增生、晨僵、畸形、骨折、关节破损需置换者，有效率99%；保证五、免疫力低下、亚健康，有效率99.7%；保证六、中风偏瘫及后遗症者，有效率95.7%以上；保证七、更年期综合症引发的心悸、烦躁、出汗、头晕、失眠、易怒有效率98.5%；保证八、眼部疾病、胃病有效率98.8%以上”“此次发放的欧米伽-3为国家正规产品（国食健字Ｇ20140187）有一粒含量达不到国家标准厂家10倍赔偿”“本次活动系爱心公益救助性质，为满足更多的慢性病患者需求，每人最多申购天然纯正国家专利产品欧米伽-3一年的用量；原价99元、现在只卖9块9；抢购热线400-080-9968；全国免费送货上门，货到付款”。同时上述广告内容中还列举了高血压、冠心病患者，脑中风偏瘫患者，糖尿病患者，因服用欧米伽-3而使病症改善的事例，广告中印制的产品包装盒内容包括“欧米伽叁；百合康牌亚麻籽油维生素Ｅ软胶囊”。邓素莉持有落款日期为2015年5月29日的《收款收据》一份，收据记载名称为“欧米伽”、数量“720”、单价“9.9”、金额“7128”，收据上盖有字样为“威海Ｂ有限公司”的印章。邓素莉另持有顺丰速运快递凭证一份，寄方“张主任ＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸ8524”，收方“江苏省南通市崇川区观音山镇”。托寄物信息“欧米伽72大盒带收据”，附加服务“代收货款：7128.0”，备注栏“邓素莉（自取）”，该快递凭证收方签收人由“戴某”签字。邓素莉提供戴某电话1899428ＸＸＸＸ的通话记录显示：2015年5月24日、5月26日、5月29日、6月1日曾多次致电系争广告上载明的抢购电话ＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸ。邓素莉提供戴某（身份证号ＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸ）出具的书面说明，记载：其与邓素莉相熟。2015年5月24日其在邓素莉处聊天时，邓素莉让其按《上海译报》广告刊登的热线电话订购欧米伽-3产品，由于比其之前购买相同产品的价格优惠一半还多，于是其用手机替邓素莉联系了《上海译报》广告刊登的抢购电话并订购了欧米伽-3产品，邓素莉并委托其帮忙联系并交付购货款，让其替邓素莉查验收货并付款，6月1日顺丰速运通知收货，其在查验货物时又联系该抢购热线核对货物真伪。在案邓素莉提供系争产品包装盒（一小盒为6粒装，一大盒为6粒／盒×10盒），产品名为“百合康牌亚麻籽油维生素Ｅ软胶囊”“欧米伽叁”、生产商为“威海ＸＸ股份有限公司”，经销商为“广州市Ｃ有限公司”，该产品为保健食品，批准文号为“国食健字Ｇ20140187”，其保健功能为辅助降血脂、适宜人群为血脂偏高者。在案远东出版社提供2015年4月15日其与案外人上海Ａ有限公司签订的《广告协议》一份，但称目前已无法联系该公司业务人员，亦无法提供系争广告的广告主信息。在案远东出版社提供山东省ＸＸ中心2014年6月《检测报告》，载明威海ＸＸ股份有限公司按企业标准生产的“百合康牌亚麻籽油维生素Ｅ软胶囊”产品在总砷、总汞、过氧化值、维生素Ｅ、铅、α-亚麻酸、黄曲霉毒素Ｂ1等21项指标方面的数值等；提供《威海ＸＸ股份有限公司企业标准》，载明：“百合康牌亚麻籽油维生素Ｅ软胶囊”为保健食品。远东出版社主张其在与上海Ａ有限公司签订广告协议时，审查了该公司提供的上述《检测报告》及《威海ＸＸ股份有限公司企业标准》。邓素莉就本案所涉购货纠纷曾以威海ＸＸ股份有限公司、远东出版社、世纪出版公司为被告向上海市徐汇区人民法院提起买卖合同之诉，该案经法院审理后认为邓素莉以买卖合同为由起诉，但其提供的收据上的印章名称并非威海ＸＸ股份有限公司，与该公司提供的印章样式亦有区别，且系争产品包装上明确了经销商，故三被告均非买卖合同当事人，据此驳回了邓素莉的诉讼请求。该案经二审审理认为：邓素莉无证据证明与威海ＸＸ股份有限公司存在买卖合同关系，故其要求该公司承担“退一赔三”责任并要求远东出版社、世纪出版公司承担连带责任不能支持；远东出版社及世纪出版公司是否有发布虚假广告的行为及因此可能误导邓素莉进行消费并造成邓素莉损失等问题，非本案应当审查处理范围。据此二审驳回了上诉、维持原判。邓素莉为委托法律工作者代理本案诉讼，支出代理费1500元。 一审法院认为，依照我国食品安全法及广告法的有关规定，保健食品的广告不得涉及疾病预防及治疗功能、不得使用医疗用语，远东出版社在其出版的《上海译报》上所刊发的系争广告内容集中体现其产品成分对疾病的治疗功效，并含有虚假、夸大内容，违反了上述法律规定，已构成对消费群体的欺诈。根据在案邓素莉提交的相关证据，可以证明其是通过上述广告而购买了系争产品，故应认定其是为此受到侵害的消费者。远东出版社作为系争广告发布者在签订广告协议时应明确知晓广告经营者提交的广告内容以及其所宣传产品为保健食品，但对于明显违反法律规定的虚假广告内容却未尽合理审查义务仍予以刊发，对此其存在过错。且远东出版社在案亦不能提供广告经营者的有效联系方式乃至无法知晓广告主或者实际销售者的信息。故依照广告法及消费者权益保护法的有关规定，本案邓素莉要求远东出版社承担退还购货款及赔偿三倍购货款、维权费用的请求，应予以支持。邓素莉主张的维权费用中，代理费有相应支出凭据，予以认定，但法律工作者在代理活动中所支出的差旅、交通费应一并归入代理费中开具发票，现邓素莉单独主张不符合相关规定，故不予认定支持。世纪出版公司作为远东出版社的上级法人，在远东出版社财产不足以承担责任的情况下，亦应承担本案退款、赔偿责任。该公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，则视为放弃相应诉讼权利。 一审法院审理后，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国广告法》第十九条、第二十七条、第三十八条第一款及第二款，《中华人民共和国食品安全法》第五十四条第一款，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条、第四十五条第一款及第二款、第五十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、上海世纪出版股份有限公司远东出版社在其财产范围内向邓素莉承担退还购货款7128元、赔偿三倍购货款21384元及诉讼代理费1500元的侵权责任，合计金额30012元，不足部分由上海世纪出版股份有限公司承担；二、驳回邓素莉其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费562元,减半收取计281元（邓素莉已预缴），由邓素莉负担6元，上海世纪出版股份有限公司、上海世纪出版股份有限公司远东出版社负担275元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。

经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认

本院认为，邓素莉在本案中所提交的证据可以证明其是在看到上诉人发布的广告之后通过广告中的热线购买的涉案产品，邓素莉具有提起本案诉讼的主体资格。涉案产品属保健品，然上诉人所发布的广告内容集中体现了其产品成分对疾病的治疗功效，且夸大了效能，明显违反了我国的食品安全法及广告法。上诉人作为出版方，应当对其刊登的广告进行审查，然针对涉案带有欺诈性质的违法广告上诉人未尽合理审查义务，过错明显。现上诉人无法提供广告经营者的有效联系方式甚至不知晓广告主或者实际销售者的具体信息，在此情况下，一审法院判决上诉人对受欺诈人邓素莉的损失承担退一赔三的责任具有事实及法律依据，本院予以认同。上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。 综上所述，远东出版社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由上海世纪出版股份有限公司远东出版社负担。 本判决为终审判决

审判长丁慧 审判员许鹏飞 审判员陈敏

二〇一八年三月二十日

书记员刘惠

附：相关法律条文 一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……