席国人民武装警察部队总医院与赵相成等医疗损害责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）中国人民武装警察部队总医院，住所地北京市海淀区永定路69号。 法定代表人郑静晨，院长。 委托代理人赵波，北京市华卫律师事务所律师。 委托代理人刘佰运，男，1963年12月12日出生，中国人民武装警察部队总医院医生。 被上诉人（原审原告）赵相成，男，1953年10月21日出生。 被上诉人（原审原告）赵真，女，1981年5月1日出生。 委托代理人王磊（赵真之夫），1979年9月12日出生。 被上诉人（原审原告）李玉莹，男，1932年11月15日出生。 三被上诉人共同委托代理人李圣，北京至普律师事务所律师。

上诉人中国人民武装警察部队总医院（以下简称武警医院）因与被上诉人赵相成、赵真、李玉莹医疗损害责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第17648号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2015年6月16日开庭审理中，上诉人武警医院之委托代理人赵波、刘佰运，被上诉人赵真，被上诉人赵相成、赵真、李玉莹之共同委托代理人李圣到庭参加了诉讼。2015年8月12日开庭审理中，上诉人武警医院之委托代理人赵波，被上诉人赵相成、赵真、李玉莹之共同委托代理人李圣到庭参加了诉讼。2015年11月30日开庭审理中，上诉人武警医院之委托代理人赵波、刘佰运，被上诉人赵相成、赵真、李玉莹之共同委托代理人李圣，被上诉人赵真之委托代理人王磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结

赵相成、赵真、李玉莹在原审法院共同诉称：2012年5月9日患者李晓娟（赵相成之妻，赵真之母，李玉莹之女）因头晕、头痛近1个月，步态不稳、反映迟钝10余天住进武警医院神经创伤外科病区，诊断鞍区占位，脑积水。在此之前，患者已经到天坛医院就诊，2012年5月8日，天坛医院医生看过河南省南阳市中心医院的核磁共振片子后认为，病人现在主要是脑积水比较严重，就推荐到武警医院治疗脑积水。同时告知病人及家属，武警医院与天坛医院属于治疗脑积水的协作医院，患者接受天坛医院的建议就诊武警医院的目的也是治疗脑积水。因前期有过短暂的治疗，患者住进武警医院以后头痛、头晕症状基本消失。2012年5月16日上午8时50分，科室主任刘佰运查房时在患者床前说：病人前两次腰穿结果都不理想，今天再做一次看看，接着又说，片子拿来看一下。刘佰运边看2012年5月5日河南省南阳市中心医院的核磁共振片子边说，可以做开颅手术，摘除脑瘤，明天就做手术。2012年5月17日上午8点30分，一个头脑很清醒、四肢活动很正常的患者被推进手术室。刘佰运于10时17分进入手术室，中午一点多，刘佰运来到手术室门口，第一句话就说：“手术很不理想，在剥离肿瘤时血管断了，大出血3000多毫升。”病人家属很紧张又焦急地问：“大出血止住没有？”刘说：“血管已经扎住，血止住了，病人勉强可以下手术台。”他又说：“为了防止术后颅压升高，去掉了几块骨片。”然后刘佰运就回手术室，过一段时间后，刘佰运离开手术室，走时对病人家属说：先监护一天吧。下午3点30分，患者被推出手术室，家属在门口一边看一边呼唤，患者无任何反应，医护人员就直接把病人推入重症监护室。2012年5月18日上午，ＣＴ检查后冯ｘｘ医生对病人家属说：患者术后头部有大面积脑梗塞，有一半大脑已经坏死，抢救生命的可能已经低于50％，当病人家属问柳ｘｘ医生大出血是怎么回事时，柳说：是切到主动脉血管了，出血不少。2012年5月19日上午8时许，冯ｘｘ医生告诉病人家属抢救生命的可能已经没有，而病人在重症监护室一直观察到5月24日。2012年5月24日凌晨4时，监护室医生通知家属，患者去世，至此从17日下午15时30分到24日早上4点，一共6天零12小时30分，病人一直昏迷未醒，直至心跳停止。综上所述，我方认为，由于武警医院极端不负责任，术前对病人无任何检查，盲目粗暴的手术造成患者死亡，给整个家庭造成严重的物质损失和精神损害，今为维护合法权益，特诉至贵院，请求人民法院依法判决武警医院赔偿医疗费25703.24元、护理费7390元、交通费7180元、住宿费6947元、住院伙食补助费750元、营养费407元、丧葬费30950元、被扶养人生活费65687.5元、死亡赔偿金806420元、快递费20元、病历复印费157元，共计951611.74元；2、依据鉴定意见，按照60％参与度请求，损失费用请求570967.04元，精神损害抚慰金200000元，共计770967.04；3、承担律师费18000元；4、承担本案尸检费9000元、医疗过错及因果关系鉴定费8000元；5、承担本案诉讼费。对鉴定结论也不认可，认为鉴定结果太低。

武警医院在原审法院辩称：对鉴定结论不认可。一、基本诊疗经过。患者李晓娟主因“头痛头晕1月，步态不稳、反应迟钝10余天”于2012年5月9日入院，患者1月前无明显诱因出现头痛、头晕等。患者2002年、2007年、2009年因“鞍区占位”行伽马刀治疗。2004年行“甲状腺肿瘤切除术”，术后病理为恶性。2011年行“经鼻蝶鞍区占位切除术”，术后病理为“脊索瘤”。2012年5月9日入我院神经创伤外科治疗，初步诊断鞍区占位、脑积水，向患者家属交代病情和诊疗方案并告知手术治疗术中术后患者可能心脑意外，严重可死亡等手术治疗的相关风险及并发症后，经知情同意后于2012年5月17日在全麻下行“冠状切口右额开颅纵裂入路鞍区肿瘤切除术”，术后转入ＩＣＵ病房，给予脱水降颅压、营养脑细胞、促醒抗感染等治疗，密切关注病情，2012年5月18日患者神志仍然昏迷，脱离呼吸机支持，经口气管插管，同日行头部ＣＴ检查显示左侧大面积脑梗塞，请神经创伤外科看后建议加大脱水降颅压力度。2012年5月19日患者昏迷程度加深，自主呼吸消失，血压低，考虑为脑水肿、脑疝形成所致，继续给予甘露醇脱水治疗，血压低予以血管活性药物维持血压。于治疗上继续抗感染、促醒、营养脑细胞化痰抑酸等治疗，患者病情继续恶化，氧合情况逐渐变差，调高呼吸机吸氧浓度、血压进行性下降，逐渐增加去甲肾上腺素用量，2012年5月25日患者病情再次发生变化，家属拒绝进一步抢救治疗继续观察，4：05分患者死亡，并向家属告知尸检规定，家属已知情。二、我院对患者李晓娟的诊疗行为符合医疗卫生法律法规及诊疗护理常规，尽到了应尽的告知义务及注意义务，不存在医疗过错，患者的死亡与我院的诊疗行为之间不存在因果关系。三、本案系《侵权责任法》实施之后的医疗损害赔偿纠纷，依据法律规定，本案的举证责任在赵相成、赵真、李玉莹。综上，请求法院查明事实，驳回赵相成、赵真、李玉莹的诉讼请求。 原审法院经审理查明：2012年5月9日，患者李晓娟（系赵相成之妻，赵真之母，李玉莹之女，1953年7月15日出生，城镇户口）因“头痛头晕1月，步态不稳、反映迟钝10余天”入武警医院治疗。经查，患者2002年、2007年、2009年因“鞍区占位”行伽马刀治疗。2004年行“甲状腺肿瘤切除术”，术后病理为恶性。2011年行“经鼻蝶鞍区占位切除术”，术后病理为“脊索瘤”。2012年5月9日入武警医院神经创伤外科治疗，初步诊断鞍区占位、脑积水，经武警医院向患者家属交代病情和诊疗方案并告知手术治疗术中术后患者可能心脑意外，严重可死亡等手术治疗的相关风险及并发症后，经知情同意后于2012年5月17日在全麻下行“冠状切口右额开颅纵裂入路鞍区肿瘤切除术”，术后转入ＩＣＵ病房，给予脱水降颅压、营养脑细胞、促醒抗感染等治疗。2012年5月18日患者神志仍然昏迷，脱离呼吸机支持，经口气管插管，同日行头部ＣＴ检查显示左侧大面积脑梗塞，神经创伤外科看后建议加大脱水降颅压力度。2012年5月19日患者昏迷程度加深，自主呼吸消失，血压低，考虑为脑水肿、脑疝形成所致，继续给予甘露醇脱水治疗，血压低予以血管活性药物维持血压。于治疗上继续抗感染、促醒、营养脑细胞化痰抑酸等治疗，患者病情继续恶化，氧合情况逐渐变差，调高呼吸机吸氧浓度、血压进行性下降，逐渐增加去甲肾上腺素用量，2012年5月24日患者病情在此发生变化，4时0分患者死亡。 诉讼中，经赵相成、赵真、李玉莹申请要求对武警医院在对李晓娟的诊疗行为中是否存在过错，如果存在过错，该过错与李晓娟的死亡是否存在因果关系及参与度进行鉴定。法院经双方同意委托中天司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：武警医院在对李晓娟的诊疗行为中存在过失行为，过失与损害后果之间存在因果关系，医疗过失的参与度考虑为Ｃ级（理论系数值25％，参与度系数值20％～40％）。双方当事人对鉴定意见均不服但均未提交反证，经法院审查本案所作鉴定程序合法。 经查，李晓娟死亡给赵相成、赵真、李玉莹带来各种合理相关损失如下：丧葬费30950元、住宿费6947元、交通费7180元、必要的营养费407元、赵相成、赵真、李玉莹给律师邮寄核磁片子的快递费20元、复印费157元、尸检费9000元、鉴定费8000元、医疗费25703.24元、患者之夫赵相成的误工费2860元、患者之女赵真的误工费2280元。赵相成、赵真、李玉莹主张的护理费除了赵相成、赵真的误工费外，还包括护理行业工资按照住院十五天计算每天150元标准计2250元，但就此没有提交相应证据和依据。赵相成、赵真、李玉莹主张律师费，但是未提交相应合法依据。经查，李晓娟父亲李玉莹，1932年11月15日出生，系事业单位退休职工，退休工资每月一千余元。赵相成、赵真、李玉莹认为李玉莹属于年老体弱多病，退休工资低，故属于李晓娟生前被扶养人范畴，因还有一子扶养，故主张被扶养人生活费按照2013年北京市城镇居民人均消费性支出26275元标准计算5年的一半为65687.5元，而武警医院认为李玉莹有退休工资有生活来源不符合被扶养人条件。另查，2013年北京市城镇居民人均可支配性收入40321元。 原审法院认为：因医疗机构的医疗行为而构成侵权的，患者要求医疗机构承担民事责任必须满足如下条件：患者受到损害，患者受到的损害是由医疗行为引起或者两者之间存在因果关系，医疗机构在实施医疗行为时主观上存在过错，行为具有违法性。本案中，经过合法鉴定，结论为：武警医院在对李晓娟的诊疗行为中存在过失行为，过失与损害后果之间存在因果关系，医疗过失的参与度考虑为Ｃ级（理论系数值25％，参与度系数值20％～40％）。故武警医院应当按照自身的过错程度承担相应的民事赔偿责任。现法院依据鉴定结论判定武警医院承担的责任系数为25％。故对于赵相成、赵真、李玉莹主张的丧葬费30950元、住宿费6947元、交通费7180元、必要的营养费407元、赵相成、赵真、李玉莹给律师邮寄核磁片子的快递费20元、复印费157元、医疗费25703.24元、患者之夫赵相成的误工费2860元、患者之女赵真的误工费2280元、住院伙食补助费750元、死亡赔偿金806420元，武警医院应当按照相应比例承担；因武警医院在医疗服务过程中存在一定医疗过错且与赵相成、赵真、李玉莹沟通不足导致引发本案诉讼，故其应当承担相应尸检费9000元、鉴定费8000元及诉讼费。关于被扶养人认定问题法院认为赵相成、赵真、李玉莹主张的被扶养人虽系退休人员享受退休工资待遇，但是待遇偏低，且现在年老体弱多病，如果患者健在也应当承担法定的赡养义务，故对于赵相成、赵真、李玉莹主张的扶养费法院认为属于合理损失，武警医院应当按照过错程度相应承担；关于精神损失费也系赵相成、赵真、李玉莹合理损失，法院予以支持，具体数额法院根据武警医院过错程度酌情判定。关于赵相成、赵真、李玉莹主张的律师费及其他费用，缺乏法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，判决：一、中国人民武装警察部队总医院于本判决生效后七日内赔偿赵相成、赵真、李玉莹丧葬费七千七百三十七元五角、住宿费一千七百三十七元、交通费一千七百九十五元、必要的营养费八十一元、快递费五元、复印费三十九元、医疗费六千四百二十六元、误工费一千二百八十五元、住院伙食补助费一百八十七元五角、死亡赔偿金二十万一千六百零五元、尸检费九千元、鉴定费八千元、被扶养人生活费一万六千四百二十二元、精神损失费五万元（以上合计人民币三十万四千三百二十元）；二、驳回赵相成、赵真、李玉莹其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 判决后，武警医院不服原审法院判决，向本院提起上诉称：本案中，中天司法鉴定中心出具的鉴定意见依据严重不足，且与现行规范依据相违背，不能作为定案依据，原审法院依据该错误鉴定意见作出的判决，缺乏事实和法律依据。首先，鉴定人一审出庭时明确表示对于脊索瘤患者，现行规范中未明确要求进行术前血管造影，鉴定人是根据一名临床专家意见作出的鉴定意见，我方认为这种情况下的鉴定意见依据严重不足，违反了《司法鉴定程序通则》第二十二条的规定；其次，依据《神经外科疾病临床诊疗规范教程》有关脊索瘤术前准备的记载可知，对于手术切除脊索瘤术前没有必要进行血管造影，据此亦可以证实本案鉴定意见与现行有关脊索瘤手术治疗的技术规范要求相矛盾，鉴定意见是是错误的；再次，患者李晓娟所患为脊索瘤，根据脊索瘤的性质可以判断肿瘤血供丰富，此种情况下患者没有必要在术前检查脑血管造影；最后，本案中患者经过三次伽马刀及一次手术均未治好，病情已十分危重，如不手术，死亡是疾病发展的必然趋势，医生本着自己的责任治病救人，并尽到相应的告知义务及规范要求的治疗检查义务，患者死亡系其自身疾病及目前医疗水平发展的局限所致，院方并不存在过错。综上，请求二审法院撤销原审法院判决，依法改判驳回赵相成、赵真、李玉莹的全部诉讼请求或将本案发回重审。 赵相成、赵真、李玉莹共同答辩称：本案鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，原审法院依据该鉴定意见做出判决，符合事实和法律规定。虽我方不认可原审法院判决的金额，但是未提起上诉，同意原审法院判决，不同意武警医院的上诉请求和理由。 本院经开庭审理，核对相关证据后认为，原审法院查明的事实无误。二审补充查明，鉴定意见中第四部分、分析说明中称，根据现有鉴定材料，结合听证会双方陈述及专家询问情况，分析认为：1、根据病史，患者李晓娟患有脊索瘤，其先后行3次“伽马刀”治疗，1次“经鼻蝶鞍区占位切除术”治疗。2012-5-17在武警医院行“冠状切口右额开颅纵裂入路鞍区肿瘤切除术”，术中大出血，术后并发大面积脑梗死、脑疝，患者最终因病情危重而死亡。2、患者李晓娟入院前ＭＲＩ检查显示有脑积水，入院查体其存在视觉功能障碍等临床表现，上述表现为肿瘤发展所致，患者具有肿瘤手术切除指征，院方手术方式的选择不违反医疗原则。3、院方术前检查欠完善，未对患者行脑血管造影，脑血管造影能够了解肿瘤血供，有利于术中出血的控制。院方术前意识到手术可能存在出血的风险，但未行脑血管造影检查视为过失，该过失行为可增加手术出血的风险，不利于术中出血的控制。4、院方病历书写欠规范。综上，患者李晓娟诊断为鞍区占位、脊索瘤，患者术中出现大出血后并发大面积脑梗死、脑疝死亡，患者出血主要与肿瘤生长的部位、曾多次手术治疗后局部解剖结构破坏以及肿瘤发展有关，院方术前未行脑血管造影检查的过失行为，可增加手术出血的风险，不利于术中出血的控制，医疗过失参与度考虑为Ｃ级。 另查，原审庭审中，鉴定人杨ｘｘ出庭接受质询时陈述，关于术前脑血管造影问题，并非所有的颅内肿瘤患者均应在术前做此检查，但我方认为本案患者术前最好做脑血管造影。医疗过错鉴定的依据通常是国家规范、行业规范、专著、专家意见。患者李晓娟所患脊索瘤，非常少见，现在没有明确的国家或者行业规范，很多神经外科学专著对于脊索瘤的介绍很简单，并没有明确规范，我中心的鉴定意见是参考专家意见形成。我中心邀请的宣武医院神经外科专家认为，鞍区部位肿瘤有重要的血管、神经，且较为丰富，既然患者术前讨论时院方已经认为该病例比较复杂，为预防出血及并发症的发生，术前应当做脑血管造影，有助于预防和判断风险。杨ｘｘ出庭费用一千两百元，由武警医院先行支付。

二审审理中，武警医院为证明鉴定意见所称的术前脑血管造影不属于脊索瘤手术操作规范，申请法院召开该领域的专家论证会。赵相成、赵真、李玉莹以召开专家论证会无法律明文规定，法院无权组织为由，反对召开专家论证会。 本院向中天司法鉴定中心发函要求其进一步明确下列问题：1.鉴定意见认为，武警医院为患者李晓娟实施的脊索瘤手术，院方术前未行脑血管造影检查，属于过失行为，医疗过失参与度考虑为Ｃ级，此认定是否存在相应的诊疗规范、医学专著依据？2.如“脊索瘤术前应行脑血管造影检查”系出自专家意见，那么专家出具此种意见提供了哪些依据？3.脊索瘤手术术前应行脑血管造影检查的专家意见是否属于神经外科医学界取得共识的意见？4.如院方在脊索瘤术前进行了脑血管造影检查，那么是否能够避免或者多大程度上避免患者在术中大出血？5.术前行脑血管造影检查与未行脑血管造影检查，在术后出血控制措施上存在何种差别，多大程度上可以避免患者死亡的发生？ 中天司法鉴定中心回函称：1.关于“脊索瘤”的手术，目前尚无临床技术操作规范。2.专家根据临床经验作出了相关专家意见。3.目前关于“脊索瘤”的手术操作尚无专家共识。4.未行脑血管造影是否能避免出血或多大程度上能避免出血不能肯定判断，我们的意见只是说可能增加手术出血的风险。5.患者的死亡与术中大出血相关，术前行脑血管造影可了解肿瘤的血供，从而尽量减少术中损伤血管，至于是否能避免死亡不能肯定判断。 鉴于中天司法鉴定中心回函的内容，本院认为鉴定人有必要就其回函内容接受本院及当事人的质询。本院于2015年11月30日组织的开庭中，鉴定人杨ｘｘ出庭接受了质询。鉴定人出庭费用一千二百元，由武警医院先行支付。 针对法庭询问，杨ｘｘ陈述，本案涉及的脊索瘤手术目前尚无临床技术操作规范，亦无专家共识，其作出鉴定意见系咨询宣武医院的两位专家，分别是一位主任医师和一位副主任医师，根据专家意见并结合《法医临床司法鉴定实务》中规定的医疗过失判断原则进行的综合判断。本案中，武警医院在术前讨论时已经知道患者肿瘤范围大，结构破坏明显，手术风险大。既然院方术前已经分析到手术危险性比较大，出血风险也包含在内，应当考虑怎么避免这种结果发生。我中心邀请的专家认为，术前最好做脑血管造影，此检查对术前准备有一定帮助，对术式没有影响，有助于医生了解哪块血供比较丰富。脑血管造影可以了解肿瘤的血供，可以预防手术中出血，为避免大出血可以选择不做手术，武警医院未做该检查存在过失。鉴定人无法肯定未做脑血管造影与术中出血有必然的因果关系，可能会有影响。因为如果做了检查也可能出现大出血，不肯定也不排除。如果不做造影检查会增加手术风险，但不能说做了检查就会直接避免术中出血。如果肿瘤血供很丰富，有时无法控制出血。 武警医院询问：1.鉴定人提到，如果在了解脑血管供血情况后发现手术危险性大，可以选择不做手术，如果院方拒绝对患者李晓娟实施手术，最终后果是什么？2.既然鉴定人认为做血管造影对手术有帮助，术中可以避开血管，那么术前造影了解的血管情况和术中所见的血管情况是否可以一一对应？3.患者李晓娟所患为脊索瘤，根据脊索瘤的性质可以判断肿瘤血供很丰富，在此情况下是否还有必要做造影？4.脑血管造影是看血管的供血情况，那么做造影是要显示什么？其他检查可否查出肿瘤血供？术前患者自带核磁增强检查片是否有助于了解患者脑血供情况？ 杨ｘｘ答：1.肿瘤继续发展导致相应的症状出现，最终结果可能就是死亡。2.这个问题过于专业，我无法回答。3.患者李晓娟做过三次伽玛刀和一次手术，这种情况下应该预见到手术风险很大，和没有做过任何手术的患者不一样，因为做过手术肿瘤周围组织已经遭到破坏，和没有做过手术的肿瘤的结构上有区别。4.血管造影就是显示血供；这个问题我不清楚，坚持专家意见；至少，我认为术前做血管造影检查更好。 赵真之委托代理人王磊询问：1.患者李晓娟所患肿瘤是良性还是恶性？我方了解的是良性肿瘤。2.如果不做这个手术，患者会死亡吗？3.对方说依据外院片子的问题，因为武警总医院在术前没有做任何检查，我想问在北京的医院做一个开颅手术是否有这种术前不做检查的情况？ 杨ｘｘ答：1.脊索瘤容易复发，不容易切干净，脊索瘤为恶性肿瘤。2.这涉及到肿瘤患者生存期的问题，不做这个手术可能不会这么快死亡。但是生存期有多长不知道。最终结果要看肿瘤的发展情况。3.坚持鉴定意见对院方过错方面的认定。 在双方当事人询问的基础上，本院继续询问：1.专家是否审核过武警医院据以做手术的患者自带的核磁片？鉴定人是否审核过该核磁片？2.做血管造影是最好最直接的检查，这一理论来源于哪里？3.鉴定中心所委托的专家，是否讨论过除造影以外还有其他检查可以了解肿瘤血供？4、脊索瘤发展下去会导致患者死亡吗？ 杨ｘｘ答：1.专家已阅；鉴定人未审阅，因为过于专业、看不懂。2.来源于专家意见，核磁可以了解肿瘤部位、大小，但血管造影是检查脑血管的金标准。3.没有讨论过。4.脊索瘤必然会导致死亡。 双方当事人对鉴定人询问之后，本院当庭向双方当事人宣读向中天司法鉴定中心致函及该中心回函内容。 就鉴定人出庭回答的内容及回函，武警医院发表质证意见如下：回函可以证明本案的鉴定意见依据严重不足，鉴定机关在没有临床技术操作规范及专家共识的基础上，仅仅依据个别专家的临床经验，就认定院方存在过失，缺乏相应的法律和事实依据。赵相成、赵真、李玉莹之共同委托代理人李圣认为：鉴定中心回函不合法，未发表质证意见。赵真之委托代理人王磊认为：患者想要解决的问题是脑积水，但武警医院在术前没有做任何论证和检查就给患者做了开颅手术。我方在河南南阳所做的核磁不能与北京的核磁质量相比，南阳所做核磁只是检查肿瘤部位并没有检查血管供血情况。我方认为做脑血管造影非常必要，可以反映供血情况，对手术安全有很大影响，但是武警医院没有给患者做，我方认可鉴定人的意见。 上述事实，有双方当事人陈述、鉴定人陈述、丧葬费票据、住宿费票据、交通费票据、营养费票据、快递费票据、复印费票据、尸检费票据、鉴定费票据、律师费票据、现金报销审批表、户籍关系证明、赵相成的误工收入证明、赵真的误工收入证明、关系证明、鉴定书、回函等证据在案佐证

本院认为：依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，赵相成、赵真、李玉莹应就武警医院存在诊疗侵权行为，患者受到损害及诊疗侵权行为与患者损害之间存在因果关系，武警医院存在过错承担举证责任，没有证据或者证据不足的将承担不利后果。本案审理中，经赵相成、赵真、李玉莹申请，对武警医院在对李晓娟的诊疗行为中是否存在过错，如果存在过错，该过错与李晓娟的死亡是否存在因果关系及参与度进行鉴定。中天司法鉴定中心出具鉴定意见称：武警医院在对李晓娟的诊疗行为中存在过失行为，过失与损害后果之间存在因果关系，医疗过失的参与度考虑为Ｃ级。原审审理及二审审理过程中，鉴定中心的回函及鉴定人当庭陈述均系鉴定意见的组成部分。现武警医院上诉，故本案二审争议的焦点在于鉴定意见中关于武警医院的诊疗过失行为、该行为与损害之间的因果关系及过错的认定是否存在相应的依据。对此，本院综合评判如下： 首先，对武警医院是否存在诊疗侵权的认定。从鉴定意见中可见，本案鉴定机构在确认武警医院存在过错的同时，也指出了武警医院未对患者李晓娟进行脑血管造影检查，构成医疗侵权行为，因此承担相应责任。鉴定意见所指出的医疗侵权行为属于不作为的侵权行为，确定不作为侵权行为的前提是行为人负有特定的作为义务，这种特定的作为义务是法律所要求的具体义务。特定的法定作为义务的来源为法律的直接规定、来自业务上或者职务上的要求和来自行为人先前的行为。具体到医疗侵权领域，应以医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范作为判断法定作为义务的来源。《司法鉴定程序通则》第二十二条亦规定，司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：（一）国家标准和技术规范；（二）司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。不具备前款规定的技术标准和技术规范的，可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范。在本案中，鉴定意见已经明确关于脊索瘤手术，目前尚无临床技术操作规范，手术操作尚无专家共识；鉴定意见所依据的专家意见系个别专家根据自身临床经验作出。可见，鉴定意见中关于武警医院未进行脊索瘤术前的脑血管造影检查属于临床专家个人意见，未形成该领域内专家共识，亦无相应诊疗规范依据，故鉴定意见关于武警医院存在未做脑血管造影的不作为诊疗侵权行为的认定，缺乏法律依据，对鉴定意见认为武警医院存在侵权行为的认定，本院不予采信。申言之，如果以个别临床医生的意见作为判断法定作为义务的来源，将会使法律失去预见性和稳定性的功能，不符合法律制定的目的和功能。 其次，武警医院是否存在医疗过错。过错作为侵权责任构成要件中的主观要件，包括故意和过失，本案不涉及医疗机构和医务人员的故意过错状态，只涉及医疗机构及医务人员的过失状态的判断。在民法理论中，主观过失的判断较为复杂，存在注意义务违反说、行为标准违反说等学说，但是无论哪一种学说都以法定的一般义务、法定的行为标准来判断，不考虑个体的因素、个人的意见。鉴于医疗机构及医务人员对诊疗活动所负有的高度注意义务，及医疗机构作为一个法人主体，因此判断医疗机构或者医务人员的过错时，通常以客观法定的义务标准加以衡量。这一客观法定义务的标准同样来源于医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等对于医疗机构注意义务的规定，如果医疗机构或者医务人员未履行或者违反这些义务，就会被认定存在过失。鉴于诊疗活动关系患者的生命和健康，当现有诊疗规范针对某些疑难罕见疾病尚未有明文诊疗操作规范时，应当将判断医疗机构或医务人员高度注意义务的标准延伸至该行业的专家共识或多数专家意见。本案中，鉴定意见已经明确关于脊索瘤手术，目前尚无临床技术操作规范，手术操作尚无专家共识，而本案鉴定机构以个别临床医生的意见作为衡量武警医院注意义务的标准，没有法律依据，系鉴定机构错误地理解了法律中关于违反注意义务从而判断过失的规定，对此，本院不予采信。 再次，患者李晓娟的死亡与武警医院的诊疗行为是否存在因果关系。侵权责任法中的因果关系是指加害行为和损害之间的引起与被引起的关系。本案中赵相成、赵真、李玉莹系以患者李晓娟死亡的事实作为各项诉讼请求的依据，故本案的侵权损害事实是患者李晓娟的死亡，故仍需要明确患者李晓娟的死亡与武警医院的诊疗行为是否存在因果关系。患者李晓娟的死亡与脊索瘤术中出血有关，故在审查因果关系中需要明确鉴定意见认为武警医院未进行脑血管造影检查对避免患者李晓娟术中出血、术后死亡之间的关联性。鉴定意见认为，不能肯定判断未行脑血管造影是否能避免出血或多大程度上能避免出血，未行脑血管造影可能增加手术出血的风险，鉴定机构不能肯定判断术前行脑血管造影是否能避免死亡，鉴定意见所作：“不能判断”、“增加风险”、“不能肯定判断”的表述都不属于侵权责任法中存在因果关系的认定，故本院无法明确鉴定意见所称未行脑血管造影检查的诊疗侵权行为与患者李晓娟死亡之间存在因果关系。 最后，本案中武警医院是否存在其他医疗过错行为。本案上诉争议的焦点在于武警医院是否存在未行脑血管造影检查的过错行为，故二审主要围绕这一焦点展开调查和审理。在审理中，本院也注意到赵相成、赵真、李玉莹提出武警医院在术前仅以外院检查资料作为手术依据，未对脑部再次进行检查的理由，对此，鉴定意见已经指出院方在此问题上无过错，同时赵相成、赵真、李玉莹对武警医院需对同一部位再行检查的客观必要性没有提出证据加以说明，故本院无法认定武警医院在本案中还存在其他医疗过错行为。患者李晓娟在进入武警医院时已有脑积水、视觉功能障碍等症状，如不进行手术，预后凶险；如进行手术，术中术后的风险、并发症亦危及生存，故是否手术只能是两害相权取其轻的选择，而不是全无风险的选择。虽术后李晓娟不幸离世，但不能仅以此结果推定院方存在过错，因为任何一种医疗方案本身就具有治愈、缓解的预期，同时还有病情急转直下的风险，没有一种无风险的医疗方案，这是医疗的复杂性、探知性的特点所决定的，这也正是法律只能以现有的医疗水平下所形成的各项诊疗规范作为衡量诊疗过错行为的依据。 综上所述，根据本案现有证据，本院无法明确在本案中武警医院存在医疗过错、侵权行为及侵权行为与损害后果之间的因果关系，故赵相成、赵真、李玉莹原审提出的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持；武警医院的上诉请求，有事实及法律依据，本院予以支持。原审法院判决适用法律不当，本院依法予以更正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下

一、撤销北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第17648号民事判决； 二、驳回赵相成、赵真、李玉莹的全部诉讼请求。 鉴定费八千元，由赵相成、赵真、李玉莹负担（已交纳）。一审、二审鉴定人出庭费共计两千四百元，由赵相成、赵真、李玉莹负担（本判决生效后十日内交纳）。 一审案件受理费一万一千八百六十元，由赵相成、赵真、李玉莹负担（本判决生效后十日内交纳）。 二审案件受理费五千八百六十四元八角，由赵相成、赵真、李玉莹负担（本判决生效后十日内交纳）。 本判决为终审判决

审判长张永钢 代理审判员白云 代理审判员王玲芳

二〇一五年十二月十一日

法官助理何悦 书记员赵倬希