余继升与中铁建工集团有限公司劳动争议一审民事判决书

原告余继升，男，1969年5月22日生，住湖北省麻城市。 委托代理人占英辉，麻城市木子店法律服务所法律工作者。 被告中铁建工集团有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路128号诺德中心1号楼，组织机构代码71092118-9。 法定代表人段永传，总经理。 委托代理人朱强，太仓市城厢法律服务所法律工作者。 第三人马兴杨，男，1980年8月28日生，户籍地安徽省肥西县，现暂住江苏省太仓市。 委托代理人王庆秋，上海市光明（太仓）律师事务所律师。

原告余继升诉被告中铁建工集团有限公司、第三人马兴杨确认劳动关系一案，本院于2016年6月7日立案受理，后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告余继升及其委托代理人占英辉，被告中铁建工集团有限公司的委托代理人朱强，第三人马兴杨及其委托代理人王庆秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结

原告余继升诉称：2015年5月21日，原告经人介绍在太仓市城厢镇科教新城文治路国信大厦从事装饰工工作。经查，该项目建设单位系苏州国信建设集团有限公司，该公司将该工程发包给被告中铁建工集团有限公司，后被告将部分装饰业务分包给不具备用工主体资格的第三人马兴杨。2015年5月22日，原告在被告承建施工项目苏州国信大厦工程从事地下室内墙粉刷工作中不幸从高处坠落受伤，当日即被送往太仓市第一人民医院进行治疗，诊断为右侧耻骨下肢骨折、右髋臼骨折。根据《关于确立劳动关系事项的通知》等相关规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因被告具备建筑经营资质、用工主体资格，是建设项目工程的承包方，原、被告之间符合劳动关系的特征。现原告为维护自身合法权益诉至法院，请求判令：1、确认原告与被告之间自2015年5月21日起存在劳动关系；2、被告支付原告2015年5月劳动报酬440元；3、被告支付原告医疗费1524.88元。

被告中铁建工集团有限公司辩称：1、被告诉讼主体资格不适格。原告称“被告将承包的部分装饰业务分包给不具备用工主体资格的第三人马兴杨”无事实根据。被告与第三人马兴杨素不相识，双方从未有过业务合作，被告未将工程项目转包给第三人马兴杨。2、被告承接的国信大厦建筑工程，除了发包人限制转包约定业务外，将部分油漆业务分包给具有油漆作业资质的苏州和丰源建筑劳务有限公司，该公司依法注册设立具有合法资质，符合总包合同约定，合法有效。综上，原告将中铁建工集团有限公司列为被告不符合法律规定，法院应驳回原告的诉讼请求，并由原告承担本案的诉讼费用。

第三人马兴杨辩称：原告并非由马兴杨介绍到工地，马兴杨并非涉案工地包工头，请法院驳回原告的诉讼请求。

经审理查明：2012年，被告承包了苏州国信建设集团有限公司国信大厦建筑安装工程。后被告将该工程中腻子工程及外墙涂料工程分包给苏州和丰源建筑劳务有限公司。第三人马兴杨从他人处承包了该工程中油漆人工项目。2015年5月21日，原告由第三人马兴杨招用进入该工地从事油漆作业，原告受第三人马兴杨指定的人员伍兴奎管理，原告作业时使用的工具、原材料由第三人马兴杨提供。2015年5月22日，原告作业时从活动架摔下受伤，被送往太仓市第一人民医院治疗，第三人马兴杨垫付了原告的医疗费用。 2015年11月20日，太仓市劳动人事争议仲裁委员会作出太劳人仲不字（2015）第57号不予受理案件通知书。该通知书载明：余继升（身份证号码）：你于2015年11月20日送来的申请书已收悉。经审查，不符合受理条件，本委决定不予受理。主要理由如下：你诉中铁建工集团有限公司、苏州国信集团有限公司争议一案中，你提出了：“1、裁决被申请人承担申请人工伤保险用工主体责任；2、裁决被申请人支付申请人2015年5月份劳动报酬440元（220元／天＊2）；3、裁决被申请人支付申请人医疗费1524.88元（以上共合计87924.25元）”的请求事项，你的请求不属于本委受理范围，本委不予受理。你可在收到本通知书之日起十五日内向太仓市人民法院起诉。后原告以中铁建工集团有限公司、苏州国信集团有限公司为被告诉至本院。2016年4月15日，本院作出（2015）太民初字第01713号民事裁定书，准许原告撤回起诉。 2016年5月30日，太仓市劳动人事争议仲裁委员会作出太劳人仲不字（2016）第22号不予受理案件通知书。该通知书载明：余继升（身份证号码）：你于2016年5月25日送来的申请书已收悉。经审查，不符合受理条件，本委决定不予受理。主要理由如下：你诉中铁建工集团有限公司仲裁申请书中，你提出:“1、裁决申请人与被申请人自2015年5月21日起存在劳动关系；2、裁决被申请人支付申请人2015年5月份劳动报酬440元（220元／天＊2）；3、裁决被申请人支付申请人医疗费1524.88元”。你在申请书的事实和理由中载明：“2015年5月21日申请人经自然人马兴杨介绍，在太仓市城厢镇科教新城文治路国信大厦从事装饰工工作，经查建设单位苏州国信建设集团有限公司，已将该建设项目工程发包给被申请人中铁建工集团有限公司。之后被申请人又将承包的部分业务分包给不具备用工主体资格的自然人马兴杨”，因你系不具备用工主体资格的自然人招用的，故本委不予受理。你可在收到本通知书之日起十五日内向太仓市人民法院起诉。后原告诉至本院。 原告为证明其在被告承建项目受伤的事实向本院提供了接处警工作登记表（接警时间为2015年7月1日）及处警执法录像。其中接处警工作登记表处警经过及结果载明：民警邱毅然等人前往，系余继升于一个月前在国信大厦务工过程中发生工伤，现就工伤事宜与老板马兴杨发生纠纷。处警执法录像中有原告、第三人马兴杨和民警，第三人马兴杨在录像中陈述：出事时帮他看的，医药费是我付的，医生说一个礼拜复查，复查说没事了，医生说修养一个月…继续去看，看好劳动部门来处理，该我赔多少我赔，他说工伤私了，我不私了，赔你多少钱一分不会少。被告对上述证据的真实性没有异议，但认为无法证明原、被告之间存在劳动关系；第三人马兴杨对上述证据的真实性没有异议。 2016年10月26日，苏州和丰源建筑劳务有限公司工作人员向本院陈述：我公司承包了苏州国信大厦腻子工程及外墙涂料工程后分包给马常柱做的，我们不认识马兴杨这个人，只是刚才打电话问了一下马常柱，马兴杨和马常柱有关系。 庭审中，原告陈述：我的老板是第三人马兴杨，我是第三人马兴杨招用的。第三人马兴杨陈述：我和苏州和丰源建筑劳务有限公司及被告没有关系，我从马常柱手里承包的油漆人工活。 审理中，原告撤回了要求被告支付2015年5月劳动报酬440元、医疗费1524.88元的诉讼请求。 以上事实，有原告提供的建设工程施工合同、接处警工作登记表、不予受理案件通知书、门诊病历、诊断报告单、录像，被告提供的建设工程施工分包合同，本院的调查笔录及当事人陈述等证据予以证明

本院认为：用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，认定双方之间是否存在劳动关系，既要考量双方是否存在财产关系，还要考量双方是否存在人身隶属关系。劳动关系并非雇佣关系，劳动者系用人单位中的成员，必须遵守用人单位的规章制度，服从其安排，用人单位对劳动者的劳动过程进行管理。本案中，被告承包了苏州国信建设集团有限公司国信大厦建筑安装工程，并将其中腻子工程及外墙涂料工程分包给苏州和丰源建筑劳务有限公司，后第三人马兴杨从他人处承包该工程中的油漆人工项目。原告由第三人马兴杨招用至该工地从事油漆工作，接受第三人马兴杨指定的管理人员管理，作业时使用的原材料、工具由第三人马兴杨提供，原告既不直接接受被告的管理，亦不直接从被告处领取工资，故原、被告之间不具备劳动关系的成立要件，双方不存在劳动关系。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下

驳回原告余继升的诉讼请求。 案件受理费10元，由原告余继升负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76

审判长刘玉芳 人民陪审员汤建荣 人民陪审员吴明珠

二〇一六年十一月十日

书记员唐明