【法院观点】本院认为： 原告据以提出涉案诉讼请求的事实理由主要在于，其认为涉案会谈纪要以及博道公司与安瑞嘉公司之间的软件开发合同均是有效成立的合同。 就原告主张成立的第一个合同，从其名称来看，使用的是“会谈纪要”，而非“合同”、“协议”等合同名称通用语，而本案现有证据尚不足以证明“会谈纪要”是涉案行业或涉案主体对外签订合同时的通用名称。从其个别条款备注内容来看，“安瑞嘉公司（安澳）承诺”第1条在“赠送价值100万元份额”后明确注明“期权或者代持事宜后续书面敲定”，第2条在“产生的利润”后明确注明“确定利润的计算方式以正式文件为准”，可见会谈纪要就所涉股权及利润分成问题并未形成终局性合意。从其约定的具体内容来看，所涉赠予股份、成立独立核算的研发部门并分配部门利润、相关软件研发，以及项目（一期）的研发费用支付等问题，均未约定具体的履行方法、期限、违约责任等事项，导致会谈纪要中相关问题的约定不具有可执行性，不符合合同法第十四条第（一）项所规定的要约应当内容具体确定的要求。综上，本院认为涉案会谈纪要只是会谈各方的意向性磋商，而不具有相应的合同效力。 就原告主张成立的第二个合同，从其约定内容来看，对所涉软件如何开发、如何验收、如何付款等进行了细化约定，可以看作是对涉案会谈纪要关于软件开发问题的具体化，是博道公司与安瑞嘉公司的真实意思表示，内容明确具体，并不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同。双方均应按照该合同约定，本着诚实信用原则行使权利履行义务。 从博道公司与安瑞嘉公司所签订的软件开发合同以及本案其他相关证据来看，涉案主体在会谈纪要后未对会谈纪要所涉的股权问题、成立独立核算的研发部门并分配部门利润的问题进行过类似于签订涉案软件开发合同式的实质性细化磋商或实施了具有相应合同效力的事实行为。因此，仅就现有证据而言本案业已有效成立的合同关系仅为博道公司与安瑞嘉公司基于双方软件开发合同所形成的相应合同关系。在该合同关系中，尽管安澳公司的股东与安瑞嘉公司的股东存在部分重合，但不能据此认为两公司高度混同，亦不能将安澳公司视为安瑞嘉公司与博道公司涉案合同关系的一方主体，故安澳公司在该合同关系的诉讼中不能成为适格被告。当然，博道公司提起本案诉讼的事实基础除了其与安瑞嘉之间的软件开发合同外，还有涉案会谈纪要，而安澳公司在会谈纪要上盖有自身的印章，故博道公司在主张会谈纪要即构成三方主体之间有效合同的基础上可以将安澳公司与安瑞嘉公司作为共同被告，但因其所主张的该合同关系不能成立，故相应的诉讼请求亦不能得到支持。 综上所述，博道公司要求两被告给付股份、成立独立核算的研发部门并分配相应利润的诉讼请求因缺乏事实和法律依据而应予以驳回；其要求两被告支付软件研发费用及其利息损失的诉讼请求，因安澳公司不是相应合同关系中的适格被告，故博道公司只能依据其与安瑞嘉公司签订的软件开发合同向安瑞嘉公司提出主张。 根据博道公司与安瑞嘉公司签订的软件开发合同第九条第1项之约定，2014年9月1日前安瑞嘉公司应向博道公司支付合同价款人民币50万元，终验后一周内安瑞嘉公司再向博道公司付款20万元。现博道公司按照合同约定已经进行了相关软件的研发，而双方就50万元合同价款的支付未附条件，在无法定或约定之例外情形时安瑞嘉公司应该按照合同约定履行付款义务。安瑞嘉公司以博道公司业已交付的测试版软件存在严重缺陷为由对博道公司的合同履行能力提出质疑，进而拒绝履行合同所约定的付款义务。但测试版软件并非涉案软件的最终版本，合同双方亦未就测试版软件之性能进行过约定，从安瑞嘉公司与博道公司各自提交的软件运行之结果来看后者又明显优于前者，故安瑞嘉公司据以拒绝支付合同价款的理由不能成立，其应该按照合同约定向博道公司支付首期合同价款50万元。至于剩余的合同价款20万元，合同设置了终验完成作为付款条件，目前该条件尚未成就，故博道公司就此合同价款提出的诉讼请求本院不予支持。 原告博道公司在要求被告支付合同价款的同时，还要求相对方支付一定的利息损失。但鉴于涉案合同并未就安瑞嘉公司出现延迟支付合同价款人民币50万元的情形时是否应当承担额外的合同责任进行约定，双方亦无证据证明就此进行过补充约定，且相关软件开发合同尚未实际履行完毕，故对博道公司要求支付相应合同价款利息损失的主张在本案中可以不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零九条之规定，判决如下

【法院观点】本院认为：原告陶氏公司与被告浙大联科公司于2013年10月17日订立《合作协议》及附件《公司筹建计划书》、《项目合作小组短期工作内容》、《ＺＤＬＩＮＫ-ＰＬＭ实施模块表》，系双方当事人的真实意思表示，内容合法，应当认定有效，双方均应按约定履行合同义务。诉讼过程中原告要求解除上述协议及附件，被告同意解除，故应予解除。归纳原告诉讼请求与被告答辩理由，本案诉讼双方的争议焦点为：一、被告是否完成了阶段性的合同义务；二、本案民事责任应当如何承担。 关于争议焦点一，根据原、被告的相关合同约定及当庭陈述，可以明确,包含原告诉请要求被告返还的12.5万元在内的，《项目合作小组短期工作内容》第三条中约定的原告应向被告支付的项目补贴25万元，其所对应的被告合同义务为按照《ＺＤＬＩＮＫ-ＰＬＭ实施模块表》内容完成ＰＬＭ项目的实施应用，故争议焦点一可进一步明确为被告是否按照《ＺＤＬＩＮＫ-ＰＬＭ实施模块表》内容完成ＰＬＭ项目的实施应用。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。故本案应由被告浙大联科公司对其已按照《ＺＤＬＩＮＫ-ＰＬＭ实施模块表》内容完成ＰＬＭ项目的实施应用承担举证责任，为此被告提交了《项目服务工作进度表》等证据予以证明。 按照本案相关合同约定，被告需按约进行ＰＬＭ项目的实施应用，并报原告验收。本院经审查认为，首先，本案相关合同对ＰＬＭ项目实施应用具体工作内容约定不明，并对其与二次开发之间的具体工作内容缺乏区分界定，事后原、被告未能达成补充约定，软件项目合作开发本身及原、被告本次具体合作开发所具有的独创性质决定ＰＬＭ项目实施应用的具体工作内容亦无法通过参照行业惯例或标准进行确定，综上，原、被告对于ＰＬＭ项目实施应用具体工作内容约定不明。其次，被告未举证其所完成ＰＬＭ项目实施应用合同成果义务的客观载体，虽然根据《项目服务工作进度表》记载，被告完成了ＰＬＭ软件调研、实施过程中的软件安装、调试、培训等相关部分工作，但软件实施应用为系统性工程，ＰＬＭ项目的实施应用虽然包含上述工作，但并不限于上述工作，故对被告以《项目服务工作进度表》证明其已完成ＰＬＭ项目实施应用的主张，本院不予采纳。再次，项目验收是软件开发的关键环节，合同的履行以验收为准。被告完成软件的阶段性开发成果后，应当以适当的方式向原告提出验收申请，而本案中被告称其在到达时间为2014年2月13日的《项目服务工作进度表》中，在“下次计划实施目标”一栏记载“对第一阶段的需求验收”，被告据此主张其已向原告提出了验收申请。本院认为，一方面，上述方式不符合软件开发行业惯常的验收申请提出方式，另一方面，从《项目服务工作进度表》内容看，该记载行为仅为对下一次工作任务所做的一个计划安排，难以理解为申请验收的意思表示，再一方面，作出该计划安排之后的《项目服务工作进度表》中不但未能反映被告实际已将工作成果交付原告验收，反而记载“第一阶段功能开发的确定未完成”，故应当认定被告未能举证证明其已通过适当方式向原告提出了验收申请。综上，本院认为，本案对于ＰＬＭ项目实施应用的具体工作内容，不仅原、被告约定不明，并且能够直接反映被告所完成工作内容的客观载体作为证据缺失，故缺乏直接比对判断的基础，同时鉴于被告所举证据未能证明其已完成了ＰＬＭ项目的实施应用，也未能证明其已向原告以适当方式提出了验收申请，故根据举证责任原则，应当认定被告未按照《ＺＤＬＩＮＫ-ＰＬＭ实施模块表》内容完成ＰＬＭ项目的实施应用，即被告未完成阶段性的合同义务。 关于争议焦点二，根据《项目合作小组短期工作内容》第三条第四项的约定，在项目实施过程中如属于被告或原告责任导致项目周期延长的，项目补贴作相应扣除或额外支付，故本案民事责任如何承担，应当评价被告未按约完成ＰＬＭ项目实施应用的原、被告双方的过错责任情况。本院认为，首先，从订约方面，依据原、被告提交的证据，合作过程中，原告未具体明确地向被告表达ＰＬＭ项目实施应用的具体需求，被告亦未适当、充分地向原告收集、了解需求，双方在相关合同中对各自所承担的合同义务除有一些原则规定外，对双方进行合作开发的多项内容均未作约定，导致标的的内容、范围和要求，验收标准和方法等多项重要合作要素不明，并在事后无法达成补充约定，导致原、被告双方对合同需求、实施内容、履行方式等理解产生偏差，事后无法通过协商予以解决，最终导致合同无法继续履行。此外，被告作为ＰＬＭ项目实施应用的直接实施方，为了能够有针对性地开展实施，适当地完成合同义务，本更应于着手实施之前就上述合作要素进行明确，否则无论对合同目的的实现或被告自身合同权益的保障均属无益，故被告对上述相关合作要素在订约过程中应尽相对较大的注意义务，对未能完成合同义务应承担相对较大的订约责任。综上，双方在订约过程中均有不同程度的过错，应各自承担相应的责任。其次，从履约方面，技术合作开发合同的履行本身存在一定的合同风险和较大的不确定性，合作的顺利推进依赖于双方积极履行合同义务，互相深度沟通、配合，原、被告均无法举证证明其充分、适当地履行了包括沟通、配合在内的合同义务，故应当认定双方在合同履行过程中亦均有一定过错。但本案原、被告的合作项目中，双方的合作方式主要为原告负责提供模具设计制造的经验标准、模具行业对ＰＬＭ的详细需求等，被告负责技术支持，对于ＰＬＭ项目的实施应用亦由被告主导实施，上述原、被告的主要合同义务于《合作协议》、《项目合作小组短期工作内容》中均有体现。ＰＬＭ项目的实施应用本质上是一个实现软件功能的技术性工作，被告不但负责ＰＬＭ项目的具体实施，更对合作项目的技术实现承担主要责任，因此，无论从合同直接履行责任的角度还是技术负责的角度，被告均当然应对其未能按约完成ＰＬＭ项目的实施应用承担较为主要的责任。综上，原、被告对于被告未能按约完成ＰＬＭ项目的实施应用均有不同程度过错，被告承担相对较大责任。 原告陶氏公司与被告浙大联科公司订立《合作协议》及《公司筹建计划书》、《项目合作小组短期工作内容》、《ＺＤＬＩＮＫ-ＰＬＭ实施模块表》作为附件进行软件合作开发，上述合同及附件双方均同意解除，合同已无继续履行的必要，故应予解除。被告未能按约完成ＰＬＭ项目的实施应用，原、被告均有不同程度过错，因此合同解除后产生的民事责任应由双方当事人根据过错程度分担。此外，鉴于原告向被告支付25万元系作为项目补贴性质，虽被告提供的单据无法有效准确反映出具体的投入情况，但被告为履行合同义务，多次进行了项目调研、上门进行ＰＬＭ软件实施服务，并实际完成了ＰＬＭ软件调研、实施过程中的软件安装、调试、培训等相关部分工作，应当认定本案合同已实际部分履行，故本院根据双方的过错程度以及合同已部分履行的实际情况，酌情确定对被告未能完成ＰＬＭ项目的实施应用由原、被告分别承担20%和80%的责任，结合ＰＬＭ项目实施应用对应的补贴数额25万元及原告已向被告支付12.5万元的情况，确定由被告返还原告项目补贴7.5万元。原告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第九十三条第一款、第三百二十四条、第三百三十条、第三百三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决如下

【法院观点】本院认为，双方当事人二审争议的焦点可归纳为：奔月公司以自己名义销售涉案软件是否构成违约；奔月公司应否将涉案销售业务10%盈利即6400元交存优奇公司；原审法院判决50000元违约金是否合理。 关于第一个问题。涉案协议第一条约定，奔月公司、优奇公司自愿成为国内用户的长期供货商。第五条第4项约定，优奇公司有协助奔月公司做好产品市场推广和销售的义务。奔月公司认为，根据上述约定，其有权以自己名义销售涉案软件。优奇公司则认为，根据涉案协议第五条第1项以及协议上下文的内容，上述约定不能证明奔月公司有权以自己名义销售。双方的争议实质涉及对合同第一条和第五条如何理解的问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。据此，本案中，要正确理解协议第一条和第五条第4项的真实意思，除了要考虑该两条款所使用的词句，还要考虑协议其他条款的约定等因素。根据协议第三条，双方合作的方式是奔月公司负责开拓市场和维护客户关系，优奇公司负责产品开发，合作开发并销售涉案软件。但上述内容并没有明确约定是以谁的名义进行销售。同样，协议第一条和第五条第4项，也没有明确约定以谁的名义销售。反而在协议第四条“甲方的权利义务”中，约定奔月公司有协助优奇公司执行产品销售合同的义务。协议第五条“乙方的权利义务”第1项更是明确约定，以优奇公司的名义与用户签订销售合同并执行合同，还详细约定优奇公司每一单销售小票需经奔月公司签字认可。第5项再次明确约定，优奇公司执行产品销售合同并及时收款。第六条“利润分配”进一步明确，如果产品盈利，优奇公司在扣除相关费用与税费后每季度／半年一次向奔月公司分配利润。根据上述约定，足以认定奔月公司虽然负责市场开拓和客户维护，但销售合同是以优奇公司名义签订并执行，销售款项由优奇公司收取，并在扣除相关费用后由优奇公司分配利润给奔月公司。所以，奔月公司主张其有权以自己名义销售涉案软件，缺乏充分依据，本院不予采信。由于协议约定由优奇公司名义销售涉案软件，故即便奔月公司进行涉案销售业务时告知了优奇公司，仍然构成违约。原审法院认定奔月公司构成违约正确，本院予以维持。 关于奔月公司主张优奇公司擅自进行9笔销售违约在先的问题。奔月公司虽然提交了中标公告和采购合同书，但这些文件记载的中标单位及供货方均非优奇公司，采购合同中的优奇资源服务软件Ｖ6.0也与涉案软件名称不同。奔月公司称中标单位是在中标后再向优奇公司购买，优奇资源服务软件与涉案软件实质是同一套软件，但未能进一步举证。奔月公司上述证据缺乏必要的关联系。在此情况下，原审法院不同意奔月公司的取证申请、未认定优奇公司违约在先，并无不当，本院予以维持。 关于第二个问题。根据涉案协议第六条，如产品销售产生盈利，先由优奇公司收取，再由优奇公司按期分配给奔月公司，其中双方各分配盈利的45%，另10%盈利作为长期合作运作资金。故原审法院判决奔月公司将盈利10%即6400元交存优奇公司正确，本院予以维持。 关于第三个问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。由此可见，当事人约定的违约金应当与一方违约行为给另一方造成的实际损失基本相当，如果约定的违约金过分高于造成的损失，违约方可以要求法院进行调整。本案中，原审法院认定的奔月公司以自己名义销售的业务只有一笔，涉及的销售金额为64000元。根据现有证据显示，奔月公司该违约行为给优奇公司造成的损失就是应分配的盈利及利息。原审法院已经判令奔月公司向优奇公司赔偿应分配盈利28800元及利息。应该说，优奇公司的损失已经得到较为充分的赔偿。在此情况下，优奇公司诉请奔月公司另支付违约金50000元，依据不足。根据上述法律规定并考虑奔月公司的上诉意见，本院将奔月公司的违约金调整为28800元的30%即8640元。 综上，奔月公司关于违约金过高的上诉理由成立，其余上诉理由不能成立。原审判决认定事实基本清楚，但关于违约金的认定过高，本院予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下

【法院观点】本院认为，原告介战对被告吉林大学撤回起诉的申请符合法律规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，裁定如下

【法院观点】本院认为，本案的争议焦点是：魏昭荣与九洲超声公司之间是否订立了技术合作开发合同。 《中华人民共和国合同法》第三百三十条第二、三款规定，技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同，技术开发合同应当采用书面形式。本案中，魏昭荣明确其与九洲超声公司未签订书面技术合作开发合同。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，魏昭荣与九洲超声公司是否订立了技术合作开发合同，应当考察其是否履行了技术合作开发合同项下的主要义务且九洲超声公司接受了该义务。本院认为应当考虑以下几项因素： 第一，从项目合作目的来看，魏昭荣参与合作的目的是为了获得九洲超声公司的股份。魏昭荣提交了多份会议纪要和会议记录用以佐证双方已经订立了技术合作开发合同。在上述纪要和记录中，2015年6月1日、2015年9月30日、2015年10月22日、2016年2月25日等多份会议纪要的重要内容均为魏昭荣、罗宪中等人在九洲超声公司的股权分配问题。在部分纪要和记录中将参与超声波大功率电源项目开发的罗宪中、魏昭荣、孙远生等人直接描述为“股东”和“创业团队”，魏昭荣对新电源开发垫资的费用转化为股本金。 第二，从项目参与人员履行的义务来看，魏昭荣并非针对九洲超声公司履行义务。魏昭荣提交的会议纪要及记录展示的均是九洲超声公司内部工作安排，包括魏昭荣代表九洲超声公司接待杭州成功的陈总，魏昭荣代表九洲超声公司对外购买元器件及服务，魏昭荣及罗宪中代表九洲超声公司在成都信息工程大学成都研究院对新电源开发项目路演。因此，在项目开发中，魏昭荣、孙远生、罗宪中均是作为九洲超声公司内部人员进行分工合作，包括由孙远生负责技术，魏昭荣负责后勤保障和资金筹措，罗宪中负责保障并配合孙远生做技术研发工作。魏昭荣并非是针对九洲超声公司而履行的购买元器件以及做后勤保障工作等义务，而是基于其与罗宪中和孙远生的协商进行的分工。 第三，项目开发中魏昭荣未与九洲超声公司建立相应的权利义务关系。《中华人民共和国合同法》第三百三十五条规定，合作开发合同的当事人应当按照约定进行投资，包括以技术进行投资；分工参与研究开发工作；协作配合研究开发工作。在超声波大功率电源项目开发中，魏昭荣未与九洲超声公司形成合作或协作配合研究开发的关系，而是罗宪中、魏昭荣、孙远生等人之间进行合作和配合开发项目。九洲超声公司并未基于该合作开发享有相应的权利义务，相反罗宪中、魏昭荣等人基于其各自在合作中的贡献享有九洲超声公司相应的股份。 综上，本院认为，魏昭荣提交的现有证据不足以证明其履行了基于共同开发超声波大功率电源项目与九洲超声公司进行技术合作开发合同主要义务，且九洲超声公司接受了该履行的义务。因此，魏昭荣的证据不足以证明其与九洲超声公司之间订立了技术合作开发合同，其基于技术合作开发合同所主张的诉讼请求本院亦不予支持。 综上所述，本院对原告魏昭荣的诉讼请求全部不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三百三十条第二、三款、第三百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下

【法院观点】本院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，原告介战对被告吉林大学申请撤诉应获得准许。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款、第一百五十四条第一款第（五）项之规定，裁定如下

【法院观点】依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十三条规定，裁定如下

【法院观点】本院认为，本案二审争议焦点问题为：涉案合同书的性质与效力；家兴公司要求兴城办事处支付工程折价补偿款及与工程相关的各项费用、损失的诉讼请求应否支持；家兴公司要求兴城办事处支付违约金及逾期付款利息的诉讼请求应否支持；家兴公司的起诉是否超过了诉讼时效。 一、涉案合同书的性质与效力 （一）关于涉案合同书的性质 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。综合本案家兴公司与兴城办事处签订合同的目的、合同内容及履行情况，涉案合同书为合作开发房地产合同。首先，双方签订合同的目的即为家兴公司“以招商引资的方式参与枣庄高新区兴城街道的居民动迁工程的建设”，由家兴公司“负责开发建设天安花园小区”，双方“互惠互利、共同发展”，体现了双方合作开发的合意。其次，从涉案合同书的具体内容看，涉案项目由兴城办事处负责提供土地使用权（一区以协议方式，二区通过招标、拍卖、挂牌的方式）、办理相关规划、建设、开工等手续、出让地开发建设中治安及村民、各有关部门关系协调、“三通一平”等，家兴公司负责按照兴城办事处的规划和设计要求出资建设住宅楼，房屋建成后兴城办事处以市委市政府机关住房确定的优惠价格购买房屋以完成居民动迁安置工程，家兴公司获得各项规费减免及后续房地产开发利益，双方的权利义务体现了合作开发房地产法律关系的特征。最后，从涉案合同书的履行情况看，涉案工程因枣庄市政府规划建设管理调整而停工，家兴公司以工程投入及相关费用损失为由提起本案诉讼亦在双方共担风险的法律范畴之内。故，涉案合同书为合作开发房地产合同，家兴公司与兴城办事处之间成立合作开发房地产法律关系。兴城办事处上诉主张，涉案合同书为房屋买卖合同，兴城办事处向家兴公司支付的款项为购房款，不符合房屋买卖合同的基本法律特征，对兴城办事处该项主张，不予支持。 （二）关于涉案合同书的效力 本案作为合作开发房地产纠纷，由兴城办事处履行土地使用权出让义务是双方进行合作开发的前提和基础。涉案合同书第二条约定，“一区土地依据市机关安居工程方式供地，协议出让价约6.5万元∕亩，各项规费全免”。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第七条、第十一条、第十四条之规定，土地使用权出让合同的出让主体是特定的，即必须由市、县人民政府土地管理部门代表国家以国有土地所有者的身份实施土地出让行为，其他任何部门和单位都没有资格以出让人的身份订立土地使用权出让合同。本案中，兴城办事处不具备出让土地的主体资格，事后亦无市、县人民政府土地管理部门追认，其与家兴公司的上述约定违反了上述法律强制性规定。同时，涉案合同书还约定，“二区约160亩土地由乙方自主开发，实行招拍挂形式供地，如乙方中标，土地价格超出12万元／亩的部分，由甲方返还扶持，用于小区基础设施配套。该约定通过以土地出让金返还的方式排除其他竞买者，违反了出让土地使用权应当遵循的公平公开原则，且返还标的直接指向土地出让金，亦损害了国家利益。故本院认定，涉案合同书为无效合同。家兴公司上诉主张涉案合同书不违反法律及行政法规的强制性规定为有效合同，缺乏事实和法律依据，不予支持。 二、家兴公司要求兴城办事处支付涉案工程折价补偿款及与工程相关的各项费用、损失的诉讼请求应否支持 （一）处理原则及责任认定 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。依照上述规定，涉案合同书无效，兴城办事处从家兴公司处取得的财产应当予以返还，不能返还的应当折价补偿，对于家兴公司主张因工程建设而支出的各项费用及损失，应按照双方的过错责任予以处理。涉案合同书系兴城办事处代表当地政府以招商引资的名义与家兴公司签订，其间枣庄高新区财政局收取家兴公司土地购置款200万元，枣庄高新区建设规划局向家兴公司下达“尽快组织施工”的通知，后又于2005年11月2日以“规划建设管理调整”的名义向家兴公司下达停工通知，将家兴公司排除出涉案项目的开发建设，兴城办事处虽办理了涉案工程建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，但始终未履行涉案合同书约定的土地使用权出让义务，以上有违民事活动所应遵守的公平和诚实信用原则，兴城办事处作为政府一方的代表，亦为合同相对方，对此应承担法律责任，酌定其对合同无效的损失承担70%的责任。家兴公司与兴城办事处约定以返还土地出让金的方式排除其他竞买者，损害国家利益，在未取得国有土地使用权证的情形下即组织施工建设，对合同无效的损失应承担30%的责任。 （二）关于200万元土地购置款 依照上述合同无效的处理原则，家兴公司于2004年12月6日向枣庄高新区财政局支付涉案项目土地购置款200万元，用于支付前期地面附作物清理赔偿费用，该款项系兴城办事处从家兴公司处取得的财产，因兴城办事处未履行土地使用权出让义务应返还给家兴公司。 （三）关于23091075.92元工程折价补偿款 涉案合同书签订后，家兴公司按照开工日期组织进行施工建设，完成了天安花园1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、6＃、7＃、8＃、9＃、10＃、11＃、12＃、13＃、14＃、15＃、16＃、17＃、20＃、21＃、22＃、23＃、基础部分工程的施工以及石方爆破、打井、水池、给水电气、围墙、场地平整、基建临时电源等工程。在涉案已完工程返还不能的情形下，兴城办事处应向家兴公司进行折价补偿，家兴公司所主张之工程款实际为工程折价补偿款。一审法院依法委托山东安信工程监理咨询有限公司对已完工程造价进行司法鉴定，程序合法，鉴定结论合法有效，可据以定案。该鉴定结论确定的工程造价作为已实际物化在建设工程中的劳务和建筑材料的价值，包含家兴公司作为涉案工程合作开发一方向其他施工队伍应支付的工程款，应当作为本案合同无效情形下折价补偿的依据。故，兴城办事处应按照鉴定结论确定的数额向家兴公司支付工程折价补偿款23091075.92元。 （四）关于涉案工程各项费用 对于家兴公司诉讼请求中主张的39万元环境影响评估费及37万元可行性研究报告费，一审中家兴公司提交了《环境影响报告书》及《可行性研究报告》并附有相关支付凭证，可以证实该费用已实际发生，兴城办事处应按照上述费用的70%即45.6万元支付给家兴公司。对于家兴公司诉讼请求中主张的226万元设计费，其未提交证据证明涉案设计图纸已按照国家建筑行业管理条例的规定经有权机关审查，亦未就该项费用的支出提供完税凭证，对该项费用的主张不予支持。对家兴公司诉讼请求中主张的20万元监理费、2万元勘察费及88000元临时接电费，一审中其提供的收据无法证明上述费用实际发生，二审中亦未就该主张提交新证据，对家兴公司上述费用的主张不予支持。 （五）关于7208388.5元机械台班等损失 该项损失中生效判决涉及的数额共计1674380.85元，上述损失业经生效判决认定，系家兴公司于2005年4月6日向施工单位下达停工令，后又于2005年7月15日下达复工令期间产生，而枣庄高新区规划管理局向家兴公司下达《停工通知》的时间为2005年11月2日，兴城办事处要求家兴公司拆除所有塔吊的时间为2007年10月8日，与家兴公司损失的发生并不存在因果关系，对家兴公司该部分损失的主张不予支持。对于家兴公司主张其余数额的损失，其在上诉状中自认“是参照生效判决计算出来的”，未提交相应证据证明，对该部分数额的主张亦不予支持。 三、家兴公司要求兴城办事处支付违约金及逾期付款利息的诉讼请求应否支持 （一）关于1000万元违约金 因涉案合同书无效，双方关于“一方终止合同的，按实际投资额200%赔偿守约方损失”的约定亦无效，家兴公司该项诉讼请求缺乏合同依据，不予支持。 （二）关于逾期付款利息的起算时间 家兴公司上诉主张应自2007年10月8日其被兴城办事处要求将所有塔吊拆除之日起计算逾期付款利息，一审中其仅提交四份涉案工程塔吊拆除的证明，无法证明其停工撤场的具体时间，亦未提交涉案工程交付或由兴城办事处接收的相关证据。在此情形下，一审法院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，判决自家兴公司起诉之日起计算逾期付款利息并无不当，对家兴公司该项上诉请求不予支持。 四、家兴公司的起诉是否超过诉讼时效 兴城办事处上诉主张家兴公司尚未成立即与兴城办事处签订涉案合同书，对其实施了欺诈行为，该主张与双方约定家兴公司以招商引资方式参与涉案项目开发建设、家兴公司交纳200万元土地购置款并按照合同约定进行工程土石方爆破、勘察、施工建设等合同履行行为不符，故该主张缺乏事实依据，不予支持。 兴城办事处上诉主张家兴公司起诉超过诉讼时效，一审中家兴公司提交的九份证明可以证实家兴公司不间断的向兴城办事处及其上级机关主张权利，对于其怠于行使权利的主张亦与常理相悖，不予支持。 综上所述，家兴公司的上诉请求部分成立；兴城办事处的上诉请求不能成立，予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下

【法院观点】本院认为，本院按再审申请人北京清大德氏科技有限公司在申请再审时所留地址送达相关法律文书未果，后又送达给了其申请再审时的委托代理人陆某，该代理人已明确表示将相关文书转寄给了该公司，但该公司作为再审申请人无正当理由没有到庭参加诉讼，依法应当按照撤回再审请求处理。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第四百零六条第一款第二项规定，裁定如下

【法院观点】本院认为： 首先，徐工集团解除涉案合同的约定条件尚未成就。徐工集团主张研发试验次数已经超过了三次，合同目的仍然未能实现，根据双方的合同约定，其有权单方解除合同。对此，本院认为，涉案合同第3.4.3款约定，甲方（徐工集团）提供技术人员与乙方（朱焕文）联合绘制图纸，进行详细的图纸设计、制造工作，乙方负责整个试制过程的图纸可行性的确认工作。同时，该合同第3.5款约定，在整个样机试制和考核过程中允许3次改进，如3次改进后仍不成功，则认为该项目不成功，甲方可提出合作终止。本案中，徐工集团道路机械分公司分别于2014年7月2日至3日、2014年7月8日至11日、2014年8月21日至27日组织了三次试验，2015年1月27日至29日徐工集团委托西安筑路机械检测中心进行对比试验。朱焕文除对于2014年8月21日至27日的试验表示经其签字认可以外，认为另外三次试验系徐工集团及徐工集团道路机械分公司单方组织进行，没有采纳其设计方案而导致失败。据一、二审审理查明的事实，第一次和第二次试验的图纸尤其是故障元部件的图纸确实没有朱焕文的签字。对此，徐工集团辩称因系朱焕文不在徐州，才经朱焕文口头同意由徐工集团道路机械分公司的工作人员代签，但朱焕文予以否认。徐工集团在二审中虽然提供了一组照片复印件，证明朱焕文参与第一次试验的装配及全程参与整体技术方案制定，但并不能据此证明朱焕文同意了第一次和第二次试验的设计图纸。第四次试验虽然依徐工集团所述，已就朱焕文提出的关于第三次试验改进的6点建议采纳了4点并进行测试，但朱焕文没有参与该次试验，其亦不予认可试验的过程及结果。故徐工集团及徐工集团道路机械分公司分别于2014年7月2日至3日、2014年7月8日至11日以及2015年1月27日至29日进行的试验，因缺乏朱焕文对试验图纸的签字确认，均不符合涉案合同约定的三次改进不成功的解除条件。综上，涉案合同约定的终止合作的条件尚未成就，徐工集团单方解除涉案合同的行为构成违约。 其次，徐工集团解除涉案合同的法定条件亦不成立。徐工集团主张，涉案技术合作研发“能耗大、与徐工和国家的节能高效方向不符”、“性能不满足达到国际先进水平”，无法实现合同目的，其解除合同并无不当。为此，徐工集团提供了徐工集团道路机械分公司组织制作的实验分析评估报告以及委托西安筑路机械检测中心所作的对比试验报告。朱焕文认为，实验分析评估报告系徐工集团道路机械分公司单方组织制作，其并未参与；对比试验系徐工集团单方委托，检测的样机亦未经其认可，故对于徐工集团提供的上述证据，其均不予认可。朱焕文的抗辩具有合理性，在徐工集团未进一步提供证据的情形下，其提供的上述两份证据并不能实现其证明目的。另外，徐工集团虽然提供了朱焕文与其技术人员的电话录音，但根据此电话录音不能得出朱焕文自认其发明能耗较大，进而不能实现合同目的的结论。徐工集团未能进一步提供其他证据，以佐证其主张。据此，一审法院未支持徐工集团的主张，并无不当。 最后，关于本案是否应委托第三方权威机构进行评估或鉴定的问题。二审中，徐工集团申请启动鉴定程序，但其与朱焕文就鉴定费用的承担未能达成一致，故其应承担鉴定不能的法律后果。鉴于本案鉴定周期可能较长，启动鉴定的成本亦可能较高，一审判令徐工集团继续履行合同，故本案可以通过继续组织试验以检测技术是否符合合同要求，以此节约时间及财务成本，勿须再另行委托第三方进行评估或鉴定。 综上所述，徐工集团的上诉请求和理由无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下