陕西商泰建筑工程有限责任公司与许辰平、陕西东辰科技实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
【法院观点】本院认为,关于东辰公司欠付商泰公司增加工程量的工程价款的问题。商泰公司上诉称双方涉案合同已履行完毕,其仅请求合同外增加的工程量及工程造价,并据此提出鉴定申请。经鉴定,工程签证单中增加工程造价不含税为72212.79元,该项工程造价系商泰公司实际施工中增加工程价款,鉴定结论符合现场实际情况,本院予以采信。因鉴定意见书中已包含管理费,而涉案合同约定为不含税造价,商泰公司亦未向东辰公司开具发票,故商泰公司要求计算管理费和税费的理由,不能成立。商泰公司在本案中仅请求合同外增加的工程量及工程造价,并认为双方涉案合同已履行完毕,因涉案合同暂定价为367488.53元,东辰公司已支付商泰公司工程款340500元,故双方就涉案合同中的纠纷可另案处理。综上,商泰公司要求增加部分工程款的上诉请求,本院依法予以部分支持。另商泰公司要求许辰平承担连带责任,因许辰平作为东辰公司的法定代表人,其履行的是职务行为,故商泰公司的该项上诉请求,无事实和法律依据,本院依法不予支持。
综上,原审因商泰公司未交纳鉴定费,导致鉴定申请被退回,故认定其请求增加工程量及工程价款依据不足,驳回其诉请,并无不当。二审期间,商泰公司再次申请对双方合同外增加部分工程量及工程造价进行鉴定,为查清案件事实,本院对其鉴定申请予以准许,由鉴定单位出具司法鉴定意见书,并依据该意见书进行判决,导致二审改判,该改判是由于商泰公司在一审诉讼中未及时行使其诉讼权利所致,不属于原审错案,商泰公司应承担由此产生的一、二审案件受理费和鉴定费。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项即“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定,判决如下
(2014)西中民四终字第00418号 2015-10-26