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陕西商泰建筑工程有限责任公司与许辰平、陕西东辰科技实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

管辖法院:陕西省西安市中级人民法院
【法院观点】本院认为,关于东辰公司欠付商泰公司增加工程量的工程价款的问题。商泰公司上诉称双方涉案合同已履行完毕,其仅请求合同外增加的工程量及工程造价,并据此提出鉴定申请。经鉴定,工程签证单中增加工程造价不含税为72212.79元,该项工程造价系商泰公司实际施工中增加工程价款,鉴定结论符合现场实际情况,本院予以采信。因鉴定意见书中已包含管理费,而涉案合同约定为不含税造价,商泰公司亦未向东辰公司开具发票,故商泰公司要求计算管理费和税费的理由,不能成立。商泰公司在本案中仅请求合同外增加的工程量及工程造价,并认为双方涉案合同已履行完毕,因涉案合同暂定价为367488.53元,东辰公司已支付商泰公司工程款340500元,故双方就涉案合同中的纠纷可另案处理。综上,商泰公司要求增加部分工程款的上诉请求,本院依法予以部分支持。另商泰公司要求许辰平承担连带责任,因许辰平作为东辰公司的法定代表人,其履行的是职务行为,故商泰公司的该项上诉请求,无事实和法律依据,本院依法不予支持。 综上,原审因商泰公司未交纳鉴定费,导致鉴定申请被退回,故认定其请求增加工程量及工程价款依据不足,驳回其诉请,并无不当。二审期间,商泰公司再次申请对双方合同外增加部分工程量及工程造价进行鉴定,为查清案件事实,本院对其鉴定申请予以准许,由鉴定单位出具司法鉴定意见书,并依据该意见书进行判决,导致二审改判,该改判是由于商泰公司在一审诉讼中未及时行使其诉讼权利所致,不属于原审错案,商泰公司应承担由此产生的一、二审案件受理费和鉴定费。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项即“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定,判决如下

(2014)西中民四终字第00418号 2015-10-26

西安鑫龙物业管理有限公司与李春生劳动争议二审民事判决书

管辖法院:陕西省西安市中级人民法院
【法院观点】本院认为,鑫龙物业公司上诉称李春生在2011年8月23日以交通费的形式报销了200元伙食补助,但未举证证明,且李春生不予认可,故本院不予采信。鑫龙物业公司亦称李春生已经调休了2012年度的年休假,但鑫龙物业公司所提交的2013年2月份的考勤表系复印件,不足以支持其主张,故本院不予采纳。原审判令鑫龙物业公司支付李春生未休年休假工资996.20元,李春生表示认可,本院予以确认。综上,鑫龙物业公司的上诉理由不能成立,其上诉请求依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下

(2015)西中民二终字第01932号 2015-10-26

西安海德电炉设备有限公司与上海大邦物流有限公司、西安金梭快运物流有限公司运输合同纠纷二审民事判决书

管辖法院:陕西省西安市中级人民法院
【法院观点】本院认为,公民、法人和其他组织合法的民事权益受法律保护。海德公司与金梭物流公司签订货运合同后,涉讼货物后来实际由大邦物流公司运输。大邦物流公司作为实际承运人,应当将海德公司托运的货物安全运输到目的地。虽然金梭物流公司未告知海德公司,最终将海德公司的货物辗转交由大邦物流公司承运,但在大邦物流公司承运过程中与大邦物流公司承运的西安绿洲环保工程有限公司的货物发生串货时,金梭物流公司对相关情况进行了披露。《中华人民共和国合同法》第四百零三条明确规定,受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利,但第三人与委托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的,第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为相对人的,委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。作为委托人,海德公司可以行使名义上的承运人(受托人)金梭物流公司以及案外人陈建武对作为实际承运人的大邦物流公司的权利。海德公司在发现差错并告知金梭物流公司、大邦物流公司后,由于金梭物流公司、大邦物流公司怠于解决串货问题,海德公司为减少其可能产生的违约责任补做的被运输错误的冷却水系统,由此产生的费用应由责任人大邦物流公司承担。原审判决认定事实清楚,但适用法律不妥;但由于金梭物流公司未对原审判决提出上诉和异议,属于服从原审判决的情形,本院不予处理。综上,大邦物流公司的上诉请求没有事实和法律依据,本院依法不予支持。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下

(2014)西中民二终字第02290号 2015-05-22

卢文峰与王森林借款合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

管辖法院:陕西省西安市中级人民法院
所属案由:借款合同纠纷
所属领域:合同纠纷
【法院观点】本院认为:本案之焦点在于2007年2月10日卢文峰书写之条据应如何认定。该证据有划掉部分,划掉部分与未划掉部分意思严重冲突,差距甚大,因此卢文峰称其为笔误之说难以成立。卢文峰认为“借取款”不能理解为借款,而卢文峰认为“作为投资做为借取款”是因为王森林说要投资,就写到一块了,做为的意思是包含,而借取款包含以前的借款和取的投资款,而当时已经说了是投资款,不知道当时为什么画蛇添足,用词用错了写了借取款,卢文峰此说更难以成立。故2007年2月10日卢文峰出具书证收到借取款41550元,该借取款凭证应视为卢文峰对收到王森林钱款的汇总、确定。双方之间的借贷关系成立,王森林要求卢文峰偿还借款,于法不悖,应予支持。至于账目是否存在前面一页的问题,并不重要,因为是否存在前页,都无法否定在账目之后形成的2007年2月10日条据的意思表示。至于证言问题,一审认证符合法律规定。 综上,卢文峰的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项规定规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定,裁定如下

(2015)西中民申字第00294号 2015-12-15

葛云玲与李会侠合伙协议纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

管辖法院:陕西省西安市中级人民法院
所属案由:合伙协议纠纷
所属领域:合同纠纷
【法院观点】本院认为:本案中,葛云玲使用李会侠所缴纳的10万元诚意金用于购买房屋属实,葛云玲与李会侠对两张记载交款人为“李会侠”的收据(每张收据10万元)已交付葛云玲,后因李会侠退出购买涉案房屋,葛云玲实际使用了李会侠所缴纳的10万元诚意金用于购买上述房屋的事实,双方均不持异议。本案的争议焦点是葛云玲是否已经返还李会侠10万元诚意金。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十一条“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”之规定,葛云玲应对将10万元诚意金已经交付李会侠承担举证证明责任。葛云玲关于其已全部返还的辩解提供有王牛的证人证言,但该证人所陈述的内容只是询问提醒葛云玲是否返还上述款项,作为证人表示并不清楚还款的具体过程;证人盛某所做证言与其在李会侠诉陕西鸿尔置业有限公司商品房预约合同纠纷一案中所做证言相矛盾;敬尧系葛云玲之子,与其有利害关系;冯磊所证明事实与本案诚意金没有关联性;葛云玲所作李会侠2011年、2012年向其借款的记录,系其单方制作,且与本案诚意金没有关联性。故葛云玲上述证据不足以证明葛云玲已经将10万元诚意金交付。 综上,葛云玲的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定,裁定如下

(2015)西中民申字第00271号 2015-12-15

徐成文与杨柳、杨梅确认合同无效纠纷二审民事判决书

管辖法院:西安市中级人民法院
【法院观点】本院认为,2007年北池头村建姑娘楼宅院房屋拆迁时,徐成文与杨柳、杨梅达成口头协议,将杨柳名下拆迁安置的一套90㎡房屋转让给杨梅,徐成文并已收取杨梅的20万元。徐成文上诉提出,该款系其父住院时向杨梅的借款,因无证据证明,本院不予采信。后因杨柳母亲将75㎡的一套房屋与杨柳120㎡的一套房屋置换,改为将该75㎡的房屋转让给杨梅,徐成文也退还给杨梅5万元。原审法院根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定,认为徐成文与杨柳、杨梅关于转让北池头安置小区21号楼2单元401号75㎡房屋口头达成一致意见,并已开始履行,该口头转让合同为有效合同,并无不当。后杨柳与杨梅签订转让该75㎡房屋的协议,是对以上口头协议的书面确认,且杨梅在事先与杨柳夫妇有商议和已支付相应款项的情况下,有理由相信杨柳签订该协议代表了徐成文,故原审判决驳回徐成文的诉讼请求,亦无不当。综上,徐成文的上诉理由,不能成立,其上诉请求,应予驳回。原审判决正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下

(2015)西中民一终字第01322号 2015-12-07

刘成荣、张桂芳等与陕西汇腾投资有限公司商品房销售合同纠纷二审民事判决书

管辖法院:陕西省西安市中级人民法院
【法院观点】本院认为,汇腾公司与刘成荣、张桂芳签订《商品房买卖合同》系双方真实意思表示,且不违反法律禁止性规定,合同合法有效,双方均应按合同约定,履行各自义务。本案的第一个争议焦点问题是,涉案房屋未能在合同约定期限内办理权属登记备案手续,汇腾公司是否存在违约行为,业主刘成荣、张桂芳是否存在违约行为,汇腾公司应否按照合同约定承担违约责任的问题。根据房地产管理部门的规定,从事商品房开发建设的企业在商品房竣工后,应首先申请初始登记,即首先将已竣工的房屋登记至开发企业的名下,然后开发企业持其名下的房屋所有权证同业主办理转移登记。办理初始登记须由开发企业单方面提出申请,办理转移登记须由开发企业和业主共同提出申请。在办理转移登记前,业主应缴纳契税和大修基金等相关税费。本案中涉案房屋于2013年4月交付使用,根据双方所签商品房买卖合同第十五条的约定,汇腾公司应当在涉案房屋交付使用后90日内将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。但汇腾公司直至2015年5月方才办理了初始登记。因此,汇腾公司明显存在逾期办理房屋权属登记备案的违约行为。业主刘成荣、张桂芳在汇腾公司进行房屋初始登记之前就已缴纳了办理转移登记所需缴纳的房屋契税和大修基金,不存在违约行为。汇腾公司应按照合同约定,向刘成荣、张桂芳支付已付房价款2%的违约金。刘成荣、张桂芳认为原审判决降低违约金数额属认定事实错误、适用法律错误的上诉理由成立,本院依法予以采信,其要求按照已付房价款的2%支付违约金的上诉请求本院依法予以支持。 本案的第二个争议焦点问题是对《商品房买卖合同》第十四条关于暖气达到使用条件如何理解,也是判断汇腾公司是否承担逾期供暖违约责任的关键。本院认为,地板辐射式采暖盘管是汇腾公司作为开发商向买受人提供的商品房中所具备的基础设施,其目的在于供暖。根据合同的本义和一般理解,上述设施应达到的使用条件不仅指设施安装到位,而且还应通暖,满足业主的实际生活需要。故汇腾公司关于合同仅约定供暖设施安装到位即完成合同义务的辩称理由不予采信。因汇腾公司交付业主使用的商品房应是实现市政集中供暖的商品房,而截至本案起诉时,本案所涉商品房尚未实现市政集中供暖,故汇腾公司构成违约。但是,根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第(一)项规定“【非金钱债务的违约责任】当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行”。由上可知,要求当事人履行合同义务的前提是该义务客观上可以履行。而小区进行市政集中供暖并非开发商单方面可以实现,还需要相应的市政热力设施规划到位。本案中,汇腾公司在开发建设涉案房屋所在小区时,政府规划部门所出具规划设计条件书中有包括市政供热在内的配套设施规划要求,汇腾公司也按规定缴纳了市政公用设施配套费用,并数次向热力公司提出供热申请,但因市政供热主支线未到达该小区规划位置,且热负荷不足,导致小区未能实现市政集中供暖,在此情况下,要求汇腾公司提供市政集中供暖显然不现实,故刘成荣、张桂芳要求汇腾公司提供市政集中供暖的诉讼请求,在本案中难以支持。关于逾期供暖违约金问题,虽然本案所涉商品房未实现市政集中供暖,但汇腾公司也采取了补救措施,在2014年—2015年度供暖期通过自建燃油锅炉进行了小区集中供暖,且部分业主也缴纳了取暖费,本案所涉商品房也在2014年—2015年度供暖期实行了集中供暖,故原审判决驳回业主刘成荣、张桂芳要求汇腾公司按照合同约定提供市政集中供暖和支付小区基础设施未达到使用条件的违约金50071元的诉讼请求,并无不当。刘成荣、张桂芳认为原审判决对此问题的事实认定和法律适用均有错误的上诉理由不能成立,本院依法不予采信,其上诉请求,本院依法不予支持。 关于刘成荣、张桂芳认为原审判决遗漏诉讼请求,未判令汇腾公司为其办理并交付房屋所有权证的问题。合同第十五条虽约定汇腾公司承诺在房屋交付使用后18个月内将房屋所有权证办理完结,但办理房屋所有权证的主体系产权登记机关。因此刘成荣、张桂芳要求汇腾公司为其办理房屋所有权证的诉讼请求,不符合法律规定,原审判决主文第二项中已连同其他诉请一并驳回,并未遗漏。 综上,原审判决应予部分变更。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下

(2015)西中民二终字第02149号 2015-12-07

田全记、陈燕霞等与陕西汇腾投资有限公司商品房销售合同纠纷二审民事判决书

管辖法院:陕西省西安市中级人民法院
【法院观点】本院认为,汇腾公司与田全记、陈燕霞签订《商品房买卖合同》系双方真实意思表示,且不违反法律禁止性规定,合同合法有效,双方均应按合同约定,履行各自义务。本案的第一个争议焦点问题是,涉案房屋未能在合同约定期限内办理权属登记备案手续,汇腾公司是否存在违约行为,业主田全记、陈燕霞是否存在违约行为,汇腾公司应否按照合同约定承担违约责任的问题。根据房地产管理部门的规定,从事商品房开发建设的企业在商品房竣工后,应首先申请初始登记,即首先将已竣工的房屋登记至开发企业的名下,然后开发企业持其名下的房屋所有权证同业主办理转移登记。办理初始登记须由开发企业单方面提出申请,办理转移登记须由开发企业和业主共同提出申请。在办理转移登记前,业主应缴纳契税和大修基金等相关税费。本案中涉案房屋于2013年4月交付使用,根据双方所签商品房买卖合同第十五条的约定,汇腾公司应当在涉案房屋交付使用后90日内将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。但汇腾公司直至2015年5月方才办理了初始登记。因此,汇腾公司明显存在逾期办理房屋权属登记备案的违约行为。业主田全记、陈燕霞在汇腾公司进行房屋初始登记之前就已缴纳了办理转移登记所需缴纳的房屋契税和大修基金,不存在违约行为。汇腾公司应按照合同约定,向田全记、陈燕霞支付已付房价款2%的违约金。田全记、陈燕霞认为原审判决降低违约金数额属认定事实错误、适用法律错误的上诉理由成立,本院依法予以采信,其要求按照已付房价款的2%支付违约金的上诉请求本院依法予以支持。 本案的第二个争议焦点问题是对《商品房买卖合同》第十四条关于暖气达到使用条件如何理解,也是判断汇腾公司是否承担逾期供暖违约责任的关键。本院认为,地板辐射式采暖盘管是汇腾公司作为开发商向买受人提供的商品房中所具备的基础设施,其目的在于供暖。根据合同的本义和一般理解,上述设施应达到的使用条件不仅指设施安装到位,而且还应通暖,满足业主的实际生活需要。故汇腾公司关于合同仅约定供暖设施安装到位即完成合同义务的辩称理由不予采信。因汇腾公司交付业主使用的商品房应是实现市政集中供暖的商品房,而截至本案起诉时,本案所涉商品房尚未实现市政集中供暖,故汇腾公司构成违约。但是,根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第(一)项规定“【非金钱债务的违约责任】当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行”。由上可知,要求当事人履行合同义务的前提是该义务客观上可以履行。而小区进行市政集中供暖并非开发商单方面可以实现,还需要相应的市政热力设施规划到位。本案中,汇腾公司在开发建设涉案房屋所在小区时,政府规划部门所出具规划设计条件书中有包括市政供热在内的配套设施规划要求,汇腾公司也按规定缴纳了市政公用设施配套费用,并数次向热力公司提出供热申请,但因市政供热主支线未到达该小区规划位置,且热负荷不足,导致小区未能实现市政集中供暖,在此情况下,要求汇腾公司提供市政集中供暖显然不现实,故田全记、陈燕霞要求汇腾公司提供市政集中供暖的诉讼请求,在本案中难以支持。关于逾期供暖违约金问题,虽然本案所涉商品房未实现市政集中供暖,但汇腾公司也采取了补救措施,在2014年—2015年度供暖期通过自建燃油锅炉进行了小区集中供暖,且部分业主也缴纳了取暖费,本案所涉商品房也在2014年—2015年度供暖期实行了集中供暖,故原审判决驳回业主田全记、陈燕霞要求汇腾公司按照合同约定提供市政集中供暖和支付小区基础设施未达到使用条件的违约金57156元的诉讼请求,并无不当。田全记、陈燕霞认为原审判决对此问题的事实认定和法律适用均有错误的上诉理由不能成立,本院依法不予采信,其上诉请求,本院依法不予支持。 关于田全记、陈燕霞认为原审判决遗漏诉讼请求,未判令汇腾公司为其办理并交付房屋所有权证的问题。合同第十五条虽约定汇腾公司承诺在房屋交付使用后18个月内将房屋所有权证办理完结,但办理房屋所有权证的主体系产权登记机关。因此田全记、陈燕霞要求汇腾公司为其办理房屋所有权证的诉讼请求,不符合法律规定,原审判决主文第二项中已连同其他诉请一并驳回,并未遗漏。 综上,原审判决应予部分变更。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下

(2015)西中民二终字第02150号 2015-12-07

西安腾冶冶金工程有限责任公司与凤城市矿冶齿轮有限责任公司加工合同纠纷二审民事判决书

管辖法院:陕西省西安市中级人民法院
【法院观点】本院认为,根据查明的事实,腾冶公司提交的往来邮件显示,腾冶公司员工向lnfccl8070241@163.com邮箱发出了涉案齿轮加工承揽合同,该邮箱自动回复表示收到,此后该邮箱还向腾冶公司员工邮箱发送了修复齿轮参数及刘天成、罗忠和二人护照信息等文件,尽管齿轮公司一直否认lnfccl8070241@163.com系其公司员工邮箱,但又认可其与腾冶公司所签齿轮加工承揽合同的真实性,唯称该份合同是通过书面方式签订,却始终无法提交书面合同原件,亦未能对此作出合理解释,有悖常理,对其辩称,本院不予采信。可以认定涉案齿轮加工承揽合同是通过电子邮件签订,进而可以说明lnfccl8070241@163.com是齿轮公司员工的邮箱。腾冶公司主张其将委托齿轮公司加工的大小齿轮通过茂发公司代理出口并由泛顺公司办理了运输,运送至印尼泗水,已履行交货义务,向本院提交了提单及费用确认单等证据,因提单与费用单所载信息相互吻合,二者显示的收货地点、所运货物、交运港口等亦与双方当事人签订的齿轮加工承揽合同相互吻合,且齿轮公司未能提交相反证据,故对腾冶公司之主张予以确认。经刘天成、罗忠和签字的齿轮的现场使用说明报告表明,齿轮公司加工的大小齿轮于2014年4月20日开始在印尼客户处运转使用,后齿轮损坏,小齿轮报废,大齿轮表面出现部分损伤,经修复表面痕迹已基本处理完成,因损坏是否对再次使用造成强度影响,目前待定。齿轮公司以该域外证据未经公证、认证,刘天成、罗忠和并非其公司员工为由对该证据予以否认。虽然齿轮的现场使用说明报告确为域外形成,但从《最高人民法院关于印发﹤第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要﹥(法发(2005)26号)的通知》第三十九条“对当事人提供的在我国境外形成的证据,人民法院应根据不同情况分别作如下处理:(1)对证明诉讼主体资格的证据,应履行相关的公证、认证或者其他证明手续;(2)对其他证据,由提供证据的一方当事人选择是否办理相关的公证、认证或者其他证明手续,但人民法院认为确需办理的除外。对在我国境外形成的证据,不论是否已办理公证、认证或者其他证明手续,人民法院均应组织当事人进行质证,并结合当事人的质证意见进行审核认定”之规定可以看出,除证明诉讼主体资格的证据必须履行相关的公证、认证或者其他证明手续外,人民法院在审查其他域外证据时,不能因该证据未办理公证、认证或其他证明手续,而不组织质证,也就是说域外证据的公证、认证程序是真实性的证明程序,若域外公证经公证认证,则推定其为真实,具有证明能力,反之,其真实性在通过其他证据能够得到证明的情况下,未经公证认证的证据并不必然丧失证据资格。从邮件及短信内容可知,腾冶公司与齿轮公司就修复齿轮事宜进行过沟通,刘天成、罗忠和系齿轮公司派出与腾冶公司共同前往印尼泗水的人员,腾冶公司有理由相信该二人能够代表齿轮公司履行齿轮修复事宜,齿轮的现场使用说明报告与前述往来邮件、短信及齿轮加工承揽合同、提单、费用确认单等证据能够相互印证,其真实性应予认定,原审法院将该报告作为定案依据并无不当,齿轮公司上诉称没有证据证明出现质量问题的产品是齿轮公司所供产品,与事实不符,本院不予支持。关于违约责任的承担,本案中,腾冶公司与齿轮公司对质量问题的违约责任约定不明,腾冶公司通过电子邮件致函齿轮公司,要求其为印尼客户更换小齿轮并承担运费,全额赔偿大齿轮的实际损失,并赔偿前往印尼维修产生的交通差旅费用,齿轮公司未回复具体处理意见,腾冶公司遂委托第三方包头公司加工了小齿轮,并要求齿轮公司赔偿其实际损失,符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务,或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合向义务不符合约定,给对方造成损失的,赔偿损失额应当相当于违约造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的违反合同可能造成的损失”、第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的,定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”之规定,应予支持。至于具体数额,由查明的事实可知,包头公司与腾冶公司签订的齿轮加工承揽合同约定的小齿轮参数与齿轮公司加工小齿轮参数一致,可以认定包头公司加工小齿轮与本案的关联性,合同约定的加工费虽为48000元,但腾冶公司实际仅支付了26600元,剩余21400元因尚未实际发生,不能作为腾冶公司的实际损失。运送小齿轮发生运费不可避免,但腾冶公司提交的运费确认单相关信息与提单信息不符,不足以确认该费用确认单与本案的关联性,故腾冶公司主张小齿轮运费5914.8元,依据不足。腾冶公司主张维修存在质量问题的齿轮花费差旅费27315元,经核查,有票据予以证明的仅为18465元,原审认定齿轮公司赔偿差旅费18465元依据充分。茂发公司出具的情况说明等与其他证据亦能相互印证,可以认定茂发公司因齿轮断齿扣除了48600元未予支付腾冶公司,因该笔费用亦属于齿轮公司违约行为造成的损失,原审判令齿轮公司支付该48600元并无不当。综上,除了运输小齿轮的费用证据外,腾冶公司提交的其他证据能形成证据链,可以认定腾冶公司委托齿轮公司为印尼客户加工的齿轮存在质量问题,腾冶公司为此损失93665元,而齿轮公司虽否认腾冶公司主张的事实,但并未能提交任何足以反驳腾冶公司之主张的证据,根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外”之规定,齿轮公司应承担不利责任,齿轮公司要求全部驳回腾冶公司诉讼请求的上诉理由,本院不予支持。原审判令齿轮公司赔偿腾冶公司差旅费损失18465元、质保金损失48600元正确,唯全额支持小齿轮加工费、运费不当,本院予以纠正。至于齿轮公司提及的回避问题,齿轮公司的证据不足以证明其向原审法院邮寄了回避申请,即使确有其事,其原审3次庭审时均明确表示不申请回避,至庭审结束后才递交回避申请,亦不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条“当事人提出回避申请,应当说明理由,在案件开始审理时提出,回避事由在案件开始审理后知道的,也可以在法庭辩论终结前提出”之规定,齿轮公司称原审程序违法,本院亦不予支持。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下

(2015)西中民四终字第00466号 2015-12-07