【法院观点】本院认为，被告人付新以非法占有为目的，采用虚构借款用于银行倒贷，并隐瞒了将款项以月息6分-3角的高额利息借给了他人的事实，骗取被害人的钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人付新违反国家有关规定，非法吸收公众存款数额巨大，扰乱了金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人付新犯诈骗罪、非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。 关于辩护人提出的，被告人付新没有非法占有的故意，不能仅凭付新不能偿还被害人的借款，而推定付新以非法占有为目的的辩护意见，经查，吕某公司会计梁某1证实，2013年12月14日吕某被抓后的一、二天，付新来电话，其告知付新，吕某出事了，被公安机关带走了；付新司机孙某3证实，12月16日，其驾驶奥迪Ａ8轿车，拉着付新和曹某某去了大连吕某的公司，12月18日，陪同付新等人再次去了大连吕某的公司；12月17日，付新和曹某某将曹某某名下的奔驰轿车变卖；同日，曹某某借用邻居的身份证存款200万元；12月18日，付新和曹某某将名下的玛莎拉蒂轿车变卖；同日，付新和曹某某将曹某某名下的辽河大街门市房转移到傅某名下；以及其它等等。通过付新在知道吕某被公安机关抓获后，变卖、转移资产的客观行为，与付新不能偿还被害人数额特别巨大的借款的事实相互印证；并且付新将被害人的款项借给了大连吕某，根据司法会计鉴定记载，吕某欠付新2800余万元，付新欠被害人5300余万元，二者差额2500余万元去向不明，付新拒不交代资金去向，逃避返还资金；以上足以证明付新具有非法占有的主观故意，故对该辩护意见不予支持。 关于辩护人提出的，被告人付新声称将款项用于银行倒贷的行为，没有达到诈骗罪以及非法集资中虚构事实的标准的辩护意见，经查，付新声称将款项用于银行倒贷，即为刑法意义上的虚构事实，并且隐瞒了款项用于以月息6分-3角高额利息借给大连吕某的真相，即为刑法意义上的隐瞒真相，故对该辩护意见不予支持。 关于辩护人提出的，被告人付新涉嫌诈骗犯罪与非法吸收公众存款犯罪的行为是一个整体的集资行为，应当整体认定为非法吸收公众存款罪的辩护意见，经查，付新非法吸收公众存款事实侵犯的客体是国家的金融管理制度，其主观上具有非法牟利的目的，但没有以非法占有为目的；付新诈骗刘某的事实，侵犯的客体是公私财物的所有权，并且具有非法占有公私财物的目的；故应当以诈骗罪和非法吸收公众存款罪对付新数罪并罚，辩护人的该辩护意见不成立。 关于辩护人提出的，赵某借给付新家的150万元，不应认定为付新非法吸收公众存款犯罪行为的辩护意见，经查与案件事实不符，故不予支持；关于辩护人提出的，付新在主观上很难区分其行为是民间借贷还是非法吸收公众存款，其没有犯罪的主观恶性的辩护意见，经查，付新向社会不特定对象借款，其以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，并承诺给予高额利息，其主观上是直接故意，并且具有非法牟利的目的，故对该辩护意见不予支持；关于辩护人提出的，指控的非法吸收公众存款集资参与人的欠款均已偿还完毕，其行为相对造成的损害范围有限，社会影响有限的辩护意见，经查与案件事实相符，在量刑时酌情从轻处罚。 关于麻某某名下的在营口银行支行的存款200万元，经查，麻某某证实，该存款不是其办理的，其不知情，没有委托傅某办理过该业务，与付新、傅某、曹某某没有经济往来，但同期曹某某曾向其借过身份证；傅某证实，该存款是曹某某给其的麻某某身份证，付新、曹某某让其存的，后将存单交给了曹某某；付新供述，该款是某公司的钱；以上证据能够相互印证，证明该存款系付新、曹某某所有。 关于傅某名下的辽河大街门市房，经查，该门市房的原登记人为曹某某，傅某妻子王某4证实，2013年12月，付新、曹某某把我和傅某找到门市房内，对我俩说要把该门市房过户到我俩名下，但该门市房实际还是付新、曹某某的，该门市房留着他俩以后继续做生意用，我们四人一起去办理了过户手续，付新案发后，我和傅某商量过此事，如果公安机关找到我俩就说该门市房是付新、曹某某拿来顶账的，我俩当时说假话了；傅某的证言、付新的供述，与王某4证实内容一致，可相互印证，证明该门市房的实际所有人仍为付新、曹某某。 关于付某某名下的某商品房，经查，商品房认购书、交款收据记载证实，该房屋购买人、交款人均为曹某某；售楼员付某2证实，付新、曹某某一起来公司购买商品房，曹某某刷银行卡交的定金和首付款共295万元；付新供述，购买该房是我和曹某某花的钱，我俩商量后将该房过户到付某某的名下；证人付某某证实，其不知情；以上证据能够相互印证，证明该房屋购房款295万元系付新、曹某某交纳。 关于马某2名下的某商品房，经查，协议书、交款单、更名申请单记载证实，付新购买某小区商品房，总房款2957913元已全额交纳，后付新申请将该房过户给马某2；证人马某2证实，付新说儿子要离婚，怕分房产时有麻烦，要把该房过户到我名下，我和付新、曹某某一起去办的过户手续，我跟付新、曹某某没有经济往来；付新对上述事实予以供认；以上证据能够相互印证，证明该房的实际所有人仍为付新、曹某某。关于傅某名下的奥迪Ａ8Ｌ轿车，经查，傅某证实，该车是付新买的，因付新贷不了款，就登记在我的名下，以我的名义把该车在银行办理抵押贷款；与付新供述内容一致，可相互印证，证明该车的实际所有人为付新、曹某某。 关于诉讼代理人提出的，付新、曹某某系共同犯罪的意见，经查，曹某某参与了虚构银行倒贷向被害人借款，隐瞒了将款项借给大连吕某，在得知吕某被抓获后，转移、变卖资产的全过程，后逃匿，应当与付新认定为共同犯罪，曹某某虽然在逃，但不影响对付新犯罪事实的认定，故对该代理意见予以支持。 关于诉讼代理人提出的，付某某名下的某小区的两套门市房应当判决退赔给被害人的意见，经查，付某某向多人借款，又将所借款项转借给了某小区的开发商何某某，后何某某用两套门市房抵顶部分借款，在实施诈骗犯罪期间，付新、曹某某使用赃款等替付某某偿还了借款；关于付新、曹某某替付某某还款的数额，付某某证实为860万，付新供述为六七百万，卷内银行存汇款凭证记载为595万，故按照银行存汇款凭证认定为595万；另查，付某某证实，期间我从银行取出100万现金给了曹某某，除了这100万，其余替我还的760万都是曹某某的钱；付新供述，付某某给过我一、两百万；付某某证实，我在某小区还买了一套住宅，花了100万，何某某在还钱的时候，我让他扣了100万，留着买住宅，后来我不买了，何某某给我退了80万，余款20万一直没有退给我，我准备将这20万退还给付新，因为在我做生意时，曹某某帮我给别人还过钱；某实业公司出具的确认书记载，付某某认购住宅交房款100万，因其提出退房，已退回房款80万，收款人系曹某某，余款20万，在扣除门市房物业费后，实际退款193900元，已退至付新的营口银行××××账户内。故在确认付某某在此节中无偿取得的款项的数额时，应按照有利于付某某的原则认定，在595万的基础上扣除199.39万，即为395.61万元。 被告人付新和曹某某之子付某某无偿取得的395.61万元，应当予以追缴或者责令退赔给被害人；判决被告人付新犯罪所得的5300余万元，予以追缴或者责令退赔给被害人，其中包括向付某某追缴或者责令退赔给被害人的395.61万元。关于付某某名下的两套门市房，应当在执行程序中依法评估、拍卖，所得款项如不足395.61万元，应当继续向付某某追缴、退赔，如有超出部分，发还付某某。 关于诉讼代理人提出的，付新、曹某某用大连吕某返还的赃款，偿还了非法吸收公众存款案集资参与人的本金和利息，集资参与人获得的利息系非法所得，全案中只有被害人损失5300余万元，故应判决追缴集资参与人获得的利息280万元，并发还被害人的意见，经查，关于事实部分，付新、曹某某实施诈骗犯罪是在2013年5月-12月，收到被害人的第一笔款项是在5月15日；而二人实施非法吸收公众存款犯罪是在2012年12月-2014年1月，且在案发前后2013年12月-2014年1月间，张某4、吴某某、杜某某账户还给集资参与人320万元等等，现有证据不能确定付新、曹某某使用被害人的赃款支付集资参与人利息的数额；关于适用法律，诉讼代理人请求将付新、曹某某在非法吸收公众存款犯罪中支付集资参与人利息追缴，并发还诈骗犯罪中的被害人没有法律依据；综上，对该代理意见不予采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十六条、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下