乐莲烘培食品股份有限公司与上海利拉食品有限公司优拉食品分公司、上海利拉食品有限公司等侵害商标权纠纷一审民事判决书
管辖法院:上海市徐汇区人民法院
所属案由:侵害商标权纠纷
所属领域:知识产权侵权纠纷
【法院观点】本院认为，商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
被告在生产、销售商品包装的醒目位置标注了四边形图案，已具备区分商品来源的识别作用，构成商标意义上的使用。被告生产、销售的商品为焦糖饼干，与权利商标核定使用的商品属于同种商品；以相关公众的一般注意力为标准，将被告商品使用的标识与权利商标在隔离的状态下进行比对，可见被告使用的标识系在四边形图案上标注“焦糖饼干Ｃａｒａｍｅｌｉｓｅｄ”等中英文，但标识中的中英文均为商品的通用名称或者是直接表示商品特点，不具有显著特征及识别作用，对于相关公众而言被告使用的标识中起识别作用的是四边形图案，将其与权利商标进行比对，首先，从构图来看，乐莲公司权利商标主体的构图为四边形图案，一侧对角较为圆润，一侧对角较为尖锐，除上方外，其余3边有线条勾勒，被告涉案商品使用的标识与权利商标相比，仅是右上角截去部分，但上述微小差异不影响两者图形构图构成近似的判断；其次，从图形配色来看，乐莲公司的四边形为红色，勾勒的线条为金黄色，线条与四边形间以白色填充，被告大部分标识配色与乐莲公司相同，仅部分标识的四边形配色为深棕色，与乐莲公司配色稍有差异，但从整体配色及方案来看仍构成近似；再次，对两者图形构图及配色等要素组合形成的整体进行观察，亦无明显差别，两者构成相似。
判断商标是否近似，还应当考虑权利商标的知名度。乐莲公司生产的焦糖饼干不迟于2009年在中国市场进行销售，在2010年上海世博会上，乐莲公司作为比利时展馆主要参与者之一，免费向500万人次发放焦糖饼干样品进行宣传推广，同时乐莲公司焦糖饼干还通过京东网、一号店、亚马逊、淘宝网等网络平台以及家乐福超市、麦德龙超市、飞蛋超市等实体店铺在我国进行销售，而且《新民晚报》《新闻晨报》《申江服务导报》《三江都市报》《羊城地铁报》《中国青年报》《京江晚报》《三晋都市报》《南方都市报（深圳版）》《襄阳晚报》等多家报刊均对乐莲公司焦糖饼干进行了相关报道，故乐莲公司焦糖饼干在市场上已具有一定的知名度，为相关公众所知悉，而被告作为同行业人员对此应为明知，仍在相同商品上使用与权利商标相似的标识，易使相关公众对商品的来源产生误认。
综上所述，本院认定被告生产、销售的涉案商品包装中使用的标识与权利商标构成近似商标，侵害了乐莲公司享有的权利商标专用权。
审理中，被告援引商标法第五十九条的规定进行抗辩，主张其在商品中使用的标识构成了在先使用。本院认为，适用该法律规定要符合被告使用涉案标识的时间早于乐莲公司申请注册权利商标时间的条件，乐莲公司申请注册权利商标的时间均为2011年2月10日，而味盟公司陈述采用涉案包装装潢的时间始于2013年12月，故被告不符合援引该法律规定予以抗辩的条件，对其在先使用的主张本院不予采纳。
味盟公司辩称在乐莲公司提起501号案前已更换了包装，停止了乐莲公司指控的侵权行为。本院认为，商标的使用不仅指将商标用于商品及商品包装，也包括将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，在本案审理期间，登陆味盟公司运营网站，仍有商品的宣传图片使用乐莲公司指控的涉案包装，并且味盟公司作为涉案侵权商品的生产销售商，尚应采取合理方式通知分销商在广告宣传、展览等商业活动中，及时更换侵权包装，方能真正实现原告停止侵权的主张，故被告在商品包装中使用的标识仍发挥着识别商品来源的作用，其停止侵权的抗辩意见本院不予采纳。
被告还辩称涉案商品中多处使用“？？？”商标，足以引起消费者注意，区分商品来源。本院认为，如前论述，被告在商品中使用了与权利商标相似的标识，该行为并不因被告使用其他商标而改变行为性质，不影响本院对其侵害权利商标专用权的判断。
关于焦点二，反不正当竞争法规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的包装、装潢，或者使用与知名商品近似的包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。本院将从乐莲公司焦糖饼干是否构成知名商品，是否构成特有包装、装潢以及被告是否构成侵权等三个方面进行评判：
第一，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称不正当竞争解释）规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。
如本院前述，乐莲公司焦糖饼干经多年在中国各地销售，已具有一定规模，多家报刊亦进行了相关报道，并且乐莲公司通过积极参与举世瞩目的2010年上海世界博览会的方式有效地推广宣传，乐莲公司焦糖饼干在市场上已具有一定的知名度，为相关消费者所知悉，可以认定为知名商品。
被告主张乐莲公司自认未发展占据中国90%分销市场的零售商，焦糖饼干销售区域有限，占中国饼干市场份额较小，而且进口商品定价较高，购买人群少，故乐莲公司焦糖饼干不应构成知名商品。对此，本院认为，认定知名商品应当考量商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，据此对商品声誉作出的综合判断，而并非针对其中某些因素的排位、比重进行单独的评价。商品的生产者根据原料、渠道、销售对象等因素的选择来确定商品定价，随之在市场中形成售价高低不等的商品，相对而言定价较高商品的销量较少、占据市场份额也较小，但是只要其持续经营，对其商品持续推广宣传，那么无论是消费者、潜在消费者还是其他社会公众都可能知悉其商品，并不会因此影响其商品的知名度，故对被告上述抗辩意见本院不予采纳。
第二，不正当竞争解释规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“特有的包装、装潢”。
本案中，乐莲公司主张焦糖饼干的横、竖版外包装、内包装以及焦糖饼干形状分别构成特有包装、装潢，本院分别论述如下：
关于乐莲公司主张焦糖饼干外包装为特有装潢，其横版包装装潢以白色为主色调，包装偏左位置纵向采用醒目的红色彩带，彩带中标注了第9115611号“？”商标，商标中使用白色突出标注了“ＬＯＴＵＳ”企业字号，与红色商标及彩带形成强烈对比，视觉效果突出，在包装的右侧还印制有咖啡杯和咖啡杯托，杯托上放置有乐莲公司生产的焦糖饼干，包装正面中间下端写有“ＴｈｅＯｒｉｇｉｎａｌＣａｒａｍｅｌｉｓｅｄＢｉｓｃｕｉｔ”字样，以体现其焦糖饼干是真正的咖啡伴侣的宣传口号。因此，乐莲公司焦糖饼干横版包装设计独特，具有区别其他商品包装装潢的显著特征，在经过多年的使用、宣传推广后已经具备识别商品来源的功能，可认定为特有的包装装潢。
乐莲公司对于其商品的横版包装装潢在上述共同特征的基础上，对于左侧是否采取透明材料进行了区分，鉴于认定上述共同特征构成知名商品的特有装潢，已足以对乐莲公司焦糖饼干的包装装潢提供充分保护，对该区别分别认定特有装潢的主张，本院不予支持。
其竖版包装装潢以白色为主色调，包装中上、下部位置纵向采用醒目的红色彩带，彩带中标注了第9115611号“？”商标，商标中使用白色突出标注了“ＬＯＴＵＳ”企业字号，与红色商标及彩带形成强烈对比，视觉效果突出，包装正面中间下端写有“ＴｈｅＯｒｉｇｉｎａｌＣａｒａｍｅｌｉｓｅｄＢｉｓｃｕｉｔ”字样，其右下侧还印制有咖啡杯和咖啡杯托，杯托上放置有乐莲公司生产的焦糖饼干，以体现其焦糖饼干是真正的咖啡伴侣的宣传口号。因此，乐莲公司焦糖饼干竖版包装设计独特，具有区别其他商品包装装潢的显著特征，在经过多年的使用、宣传推广后已经具备识别商品来源的功能，可认定为特有的包装装潢。
关于乐莲公司主张焦糖饼干内包装以及形状亦为特有包装、装潢，本院认为，知名商品的包装、装潢具有识别商品来源的功能和作用，是其能够获得反不正当竞争法保护的前提条件之一。本案中，乐莲公司提供的证据不足以证明其焦糖饼干采用的四周布满平行楞状或者波纹状具有特有性，另外，相关证据证实乐莲公司焦糖饼干销售时均采用外包装，大部分系不透明包装，外包装上并非均标注商品形状或乐莲公司主张的内包装，而且被告生产、销售涉案商品也均有外包装，其上也未标注内包装装潢，因此相关公众不能据此分辨商品来源，乐莲公司请求认定焦糖饼干装潢（原告装潢4、5）以及内包装装潢（原告装潢3）分别构成特有装潢的主张，本院均不予支持。
第三，不正当竞争解释规定，在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。
以相关公众一般注意力对于原、被告商品的外包装、装潢在隔离状态下进行分组比对（原告装潢1与被告装潢1、2进行比对，原告装潢2与被告装潢3进行比对），可见被告生产、销售焦糖饼干的外包装装潢具有前述乐莲公司外包装、装潢的显著特征，被告商品在外包装色彩、主要元素的选取以及布局等方面与乐莲公司商品外包装基本相同，虽然两者在使用的文字、具体元素的配图、摆放位置上确实存在差异，比如被告将乐莲公司标注的“Ｌｏｔｕｓ”替换为“焦糖饼干Ｃａｒａｍｅｌｉｓｅｄ”，将乐莲公司标注的“ＴｈｅＯｒｉｇｉｎａｌＣａｒａｍｅｌｉｓｅｄＢｉｓｃｕｉｔ”删除，在咖啡杯左上方标注“比利时风味”，部分包装上的咖啡杯、焦糖饼干放置于左侧等，但是上述差异并不影响从商品包装、装潢的整体上进行观察后，作出两者相似的判断，故本院认定被告商品外包装、装潢与乐莲公司商品外包装、装潢构成近似包装、装潢。
综上所述，乐莲公司作为比利时企业，其焦糖饼干的包装、装潢经过多年使用和宣传推广，被相关公众熟知，已具有识别商品来源的功能，被告作为同业竞争者，对此应是明知的，却在生产、销售的相同商品上使用近似包装、装潢，且在包装上强调“比利时风味”，可见其行为明显具有攀附乐莲公司商誉，牟取不当商业利益的故意，足以造成相关公众对于商品来源的混淆、误认，构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争。
审理中，被告认为被告装潢1享有外观设计专利权，主张使用上述外包装不构成不正当竞争。本院认为，解决知识产权权利冲突主要遵循保护在先权利、维护公平竞争的原则，首先，该外观设计专利的申请时间在2013年5月之后,而乐莲公司焦糖饼干的外包装、装潢已具备识别商品来源的作用，乐莲公司就此享有的相应权益构成了在先权利，受法律保护，其次，正如本院前述，被告涉案行为明显具有攀附乐莲公司商誉，牟取不当商业利益的故意，破坏了诚信、公平的市场秩序，综上，被告所获授权许可使用的未经实质审查的外观设计专利，并不能产生侵害乐莲公司在先权利的违法阻却事由的效果，被告上述主张本院不予采纳。
被告辩称乐莲公司商品包装装潢及其构成要素均为行业通用设计，不构成特有包装装潢。本院认为，首先，商品的包装装潢由包装材质、形状、颜色以及选用的主要元素、布局等因素构成，上述因素中可能存在一些通用的设计因素，但是在特定商品上，各种因素集合形成的包装装潢会具有特有性，因此具备了区别商品来源的识别作用，在评价乐莲公司主张的包装装潢时，不能将整体的包装装潢予以分割评价，只讨论其中的部分构成因素，也不能因为某些构成因素具有普遍适用性而否定集合而成的特有性；其次，被告虽抗辩乐莲公司主张的包装装潢系行业内通用设计，就此仅出示了一种商品包装，但并未能提供证据证实该种包装早于乐莲公司使用以及行业内经营者普遍采用相同或近似包装装潢，故其抗辩意见本院亦不予采纳。
关于焦点三，《中华人民共和国侵权责任法》规定，侵害商标专用权等财产权益，应当依法承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。
被告称优拉分公司只为味盟公司代工生产饼干，不负责设计、生产商品包装，味盟公司将委托他人设计、加工的包装提供给优拉分公司，并由其完成组装，但被告对上述陈述未提供证据加以证实，涉案商品包装上亦只标注了味盟公司是委托方，优拉分公司是制造者，并没有包装制造者的信息，故对被告上述陈述本院不予采信，从现有证据认定味盟公司是涉案商品的委托生产者，优拉分公司是实际生产者，乐莲公司要求优拉分公司、味盟公司停止涉案侵权行为，本院予以支持。
优拉分公司主张其作为代工生产者，已审查了味盟公司享有的外观设计专利权，尽到注意义务，不应承担民事赔偿责任。本院认为，优拉分公司不仅在本案中为味盟公司代工生产，本院在977号案中查明优拉分公司亦自行生产相同商品，故优拉分公司与一般的代工生产企业不同，其系乐莲公司的同业竞争者，在明知乐莲公司商标与特有包装装潢的情况下，自行生产以及代工生产侵权商品，主观故意明显，应认定其与味盟公司具有共同的主观故意，构成了共同实施涉案侵害权利商标专用权以及擅自使用知名商品特有包装、装潢的行为，优拉分公司不承担赔偿责任的主张缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
《中华人民共和国公司法》规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。乐莲公司要求优拉分公司、利拉公司就涉案侵权行为承担连带赔偿责任缺乏法律依据，本院不予支持，优拉分公司承担的相应民事责任应由利拉公司承担。
关于赔偿损失的金额，鉴于乐莲公司在审理期间明确难以提供证据证明其因涉案侵权行为遭受的实际损失以及被告因此而获取的利益，故按照法定赔偿方式主张赔偿金额，本院予以准许，具体金额本院将综合考量乐莲公司权利商标声誉、商品以及包装装潢的知名度、被告的生产经营规模、侵权情节、过错程度以及造成的损害后果等因素酌情判定，其中本院特别注意到乐莲公司的商品存在多种外包装、装潢，而优拉分公司、味盟公司生产、销售的侵权商品均相对应地予以仿冒，足以证明被告主观恶意明显。
审理中，被告主张乐莲公司在商品中实际使用的是第9115611号商标与“Ｌｏｔｕｓ”文字组合而成的标识，并未实际使用权利商标，根据商标法规定，乐莲公司未证明此前三年内实际使用权利商标的，被告无需承担赔偿责任。乐莲公司则主张其在核定商品上使用多个注册商标，并未改变原注册商标的图形，也不侵害他人商标专用权，应视为合法的商标使用行为。对此本院认为，商标法关于三年不使用的相关规定，主旨是防止注册商标长期搁置不用，不仅不能发挥商标识别商品来源的作用，还妨碍他人注册、使用，从而影响商标注册制度的良好运转，本案中，乐莲公司在核定商品上使用权利商标时，确实增添了其他文字与图形，但上述行为并未破坏权利商标本身的显著特征以及据此发挥的识别作用，应视为乐莲公司在实际使用权利商标，故被告的上述主张本院不予采纳。
被告主张乐莲公司的证据显示其销量年年递增，可证实被告行为未造成乐莲公司实际损失。本院认为，乐莲公司的销售量逐年递增恰是其为了进一步强化在中国市场的地位，加大投入的结果，以此简单判断乐莲公司无直接损失，被告无需承担赔偿责任并不合理，商标法对于侵权人承担赔偿数额规定了多种计算方法，并不限于权利人的直接损失，乐莲公司根据本案实际情况主张了法定赔偿，故被告上述主张本院亦不予采纳。
关于合理开支的金额，乐莲公司就其主张提供了公证费、检索费、飞机票及火车票、住宿费以及出租车发票等凭证，被告认可其中的公证费、检索费、住宿费，对于被告无异议的合理开支部分，本院在乐莲公司主张的金额内予以确认。对于交通费，被告认可其中的飞机票费，不认可出租车费等费用与本案的关联性，本院认为乐莲公司虽然目前仅提供了其中部分的往返北京、上海的交通费用，但考虑到乐莲公司委托诉讼代理人办理本案与501号案、977号案，确实多次往返上海、北京，由本院按照必须、合理的标准酌情支持交通费用。上述合理开支，根据乐莲公司的主张，在本案与977号案中各半判处。
依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第五十九条第三款、六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项，第二十条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条规定，判决如下
（2015）徐民三（知）初字第978号 2016-11-18
