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张某甲职务侵占、挪用资金二审刑事裁定书

管辖法院:吉林省吉林市中级人民法院
所属案由:职务侵占
【法院观点】本院认为,上诉人张某甲作为其单位的董事长,利用职务上的便利,将本单位的资金非法占为己有,数额较大,其行为已构成职务侵占罪。根据本案的具体情况,张某甲犯罪情节轻微,可以免予刑事处罚。 关于抗诉机关提出原审判决适用法律错误,张某甲构成挪用资金罪的刑事抗诉意见,根据本案的事实、证据及相关法律规定,本院评判如下: 1.在案证据能够证明张某甲利用职务上的便利,个人决定将毡制品厂副董事长、财务人员管控的资金,由相关人员经手分别借给其亲友进行营利活动,数额较大、超过三个月未还,其亲友分别出具借条载明出借人为毡制品厂,该借条留存于毡制品厂的财务部门或在财务部门有记载,毡制品厂有多名管理人员知悉此事,未入账,其中一张借条约定还款期限,且张某甲一直向该借款人索要,另一借款人与毡制品厂互有拆借资金的事实;毡制品厂经常没有现金,由张某甲垫资,该厂财务管理不符合相关财经规定的事实。 关于抗诉机关提出张某甲出于私情个人决定而未经集体议事程序将毡制品厂资金借给亲友,借款未在账本上体现,该行为之实质是张某甲利用职务便利挪用本单位资金归亲友使用的抗诉意见,经查,本案二次借款均出具借条,一次借款约定还款期限并一直索要,另一次借款之借款人与毡制品厂互有拆借资金情况,借款均来源于毡制品厂相关管理人员管控的资金,毡制品厂有多名管理人员知悉借款一事,借条留存于毡制品厂财务部门或在财务部门有记载,并未逃避财务监管,且毡制品厂作为改制企业,财务管理不符合相关财经规定,故从外在表现和实质内容看,可认定张某甲之行为系将所挪用的资金借贷给其亲友,故该抗诉意见不成立,不予支持。 2.根据刑法第二百七十二条第一款之规定,归个人使用和借贷给他人是挪用资金罪的二种表现形式。《最高人民法院关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》对挪用本单位资金借贷给他人的情形作具体解释。结合本案事实,认定张某甲将所挪用的资金借给其亲友之行为是否构成挪用资金罪,需判断是否属于以个人名义出借。借条载明出借人为毡制品厂之内容虽不是判断以个人名义与否的唯一标准,但可作为确认债权债务主体的重要依据,并综合考虑借款均出自毡制品厂相关管理人员之处,借款人系向相关管理人员出具借条,有多名管理人员知悉借款一事,没有秘密进行,并履行一定的手续,借条留存于毡制品厂财务部门或在财务部门有记载,另考虑张某甲对毡制品厂享有数十万元的债权及毡制品厂财务管理混乱等情况,不宜认定张某甲以个人名义出借。 关于抗诉机关提出原审判决适用法律错误,张某甲构成挪用资金罪的抗诉意见,经查,张某甲之行为不符合以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人之法律规定,不构成挪用资金罪,故该抗诉意见不成立,不予支持。 3.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条之规定,本案涉案数额未达到挪用资金罪数额巨大的相应标准,故抗诉机关提出本案挪用资金数额巨大的抗诉意见不成立,不予支持。 综合上述评判意见,原审判决认定张某甲之行为不属于以个人名义将毡制品厂资金出借给他人,不构成挪用资金罪一节论证充分,适用法律并无不当,抗诉机关提出的刑事抗诉意见不能成立,故不予支持。原审被告人张某甲及其辩护人提出张某甲不构成挪用资金罪的辩护意见予以采纳。 综上,原审判决认定事实清楚,证据确实、充分,适用法律正确,审判程序合法,应予维持。经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定,裁定如下

(2016)吉02刑终282号 2016-12-20