鲍嘉力与中国建设银行股份有限公司广州东环支行借记卡纠纷2016民终1893二审民事判决书

上诉人(原审被告)：中国建设银行股份有限公司广州东环支行，住所地广东省广州市越秀区。 负责人：蔡海晖，该支行行长。 委托代理人：傅剑辉，该支行职员。 委托代理人：叶则节，该支行职员。 被上诉人（原审原告）：鲍嘉力，住广东省广州市天河区。 委托代理人：纪星慧，广东天诺律师事务所律师。

上诉人中国建设银行股份有限公司广州东环支行（以下简称建设银行东环支行）因与被上诉人鲍嘉力借记卡纠纷一案，建设银行东环支行不服广州市越秀区人民法院作出的（2015）穗越法金民初字第945号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结

原审法院经审理查明：鲍嘉力在建设银行东环支行处申领了一张银行卡（卡号：62×××34）。2014年12月2日，鲍嘉力发现银行卡内存款150000元被分两笔盗刷，于2014年12月6日向广州市公安局越秀区分局经济犯罪侦查大队报案。 根据鲍嘉力提交由建设银行东环支行出具的涉案银行账户的交易明细记载，2014年10月28日，该账户连续发生75660元及74340元的两笔消费，商户／网点号及名称均为868290051370043上海誉祥服饰批发。 该院认为，本案为借记卡纠纷。本案是基于鲍嘉力的银行卡发生交易，鲍嘉力认为是他人非法所为，对此要求建设银行东环支行返还款项而引发的纠纷。 鲍嘉力向建设银行东环支行申领银行卡，建设银行东环支行向鲍嘉力交付银行卡，双方储蓄合同关系成立。鲍嘉力作为银行卡（卡号：62×××34）的持有人，至诉讼时一直持有该真实的银行卡，并声明非本人取款行为。鲍嘉力向公安机关报案，并且向建设银行东环支行办理银行卡挂失手续，鲍嘉力与建设银行东环支行在对消费交易有异议的情况下，建设银行东环支行有义务向该院提交鲍嘉力涉案消费交易（如签购单）的证据，但建设银行东环支行没有提交证据证明鲍嘉力存款的支出是根据鲍嘉力的指令而作出的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，建设银行东环支行应承担举证不能的责任。在建设银行东环支行没有提交相应证据证明的情况下，其辩称没有事实依据，该院不予支持。据此，该院综合认定鲍嘉力存款150000元系被他人使用复制的银行卡所支取的事实。 消费交易应同时具备两个条件：真实的银行卡和正确的密码；两者缺一不可，同等重要。本案中，建设银行东环支行对银行处理交易设备未能识别他人伪造卡造成鲍嘉力损失承担赔偿责任；由于交易密码是由储户自己设置，储户对密码有妥善保管和保密的义务；除非有证据证明是由于银行的原因导致密码泄露，否则，密码泄露导致损失的风险应由储户承担。本案中，鲍嘉力没有证据证明是由于银行的原因导致鲍嘉力密码泄露的事实，因此，鲍嘉力对密码泄露导致的损失应当承担责任。斟酌二者过错程度，该院认定鲍嘉力应承担20%（即30000元）的责任，建设银行东环支行应承担80%（即120000元）责任。鲍嘉力要求建设银行东环支行支付利息的请求，符合法律规定，鲍嘉力要求按同期银行贷款利率计算，缺乏依据，以人民币同期定期存款利率计算为宜。

据此，该院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、在判决发生法律效力之日起十日内，建设银行东环支行向鲍嘉力赔偿损失120000元及利息（从2014年10月28日起按中国人民银行人民币同期定期存款利率标准计至款项付清之日止）；二、驳回鲍嘉力的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3300元，由鲍嘉力负担660元，建设银行东环支行负担2640元。 建设银行东环支行不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。原审法院认为我行未提交涉案银行卡消费交易的证据，无事实根据。我行向鲍嘉力及法院提交了查询客户交易清单，详细记载涉案银行卡交易的时间、地点、商户名称及交易金额，本案中，我行证明了涉案交易为鲍嘉力银行卡发生的，已足以证明涉案消费交易为鲍嘉力所为，除非鲍嘉力有相反证据证明。二、原审法院违反了举证责任分配的原则，加重了建设银行东环支行的举证责任。银行卡及密码设置均由鲍嘉力所控制，如何使用是鲍嘉力的权利，只要持有银行卡及输入的银行卡取款密码，在相应的金融产品上操作，则会产生交易的后果，银行只要证明了鲍嘉力银行卡发生了案涉交易行为，则完成了举证责任。三、一审法院以涉案消费交易单作为认定伪卡的根据，违反了证据了关联性原则。本案消费交易证据与银行卡是否为伪卡，无必然的因果关系，消费交易证据只能证明购物明细及发生了买卖关系，不能证明是伪卡所为。四、判决有失公平。1、本案即使能证明是伪卡交易，法院判决银行承担80%的责任无法律依据。2、原审法院判决我行承担定期利息责任，缺乏根据。上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回鲍嘉力的诉讼请求。2、判令鲍嘉力承担本案诉讼费。 鲍嘉力答辩称：一、关于是否是伪卡交易我方已进行了举证，根据广东省高级人民法院相关规定，伪卡交易民事案件中，发卡行、收单机构应当提供盗刷行为发生时的视频资料、交易单据、签购单等证据材料。发卡行、收单机构无正当理由拒不提供的，人民法院可以适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，作出对其不利的认定。由于发卡行始终未提供该笔交易的视频资料、交易单据、签购单，不是如上诉人上诉状所述。二、在案发当天2014年10月28日，我方曾在广州市越秀区中环广场的ＡＴＭ机曾使用过被盗刷的卡，即案发当天曾在柜员机进行过查询操作，而查询操作在银行给当事人的单据上无法显示，但在银行终端可以显示。鲍嘉力在得知银行卡被盗刷后，到公安报案，曾申请公安部门到银行调取资料，而公安机关称银行视频资料没有保存。三、关于密码是否合理使用和妥善保管的问题，发卡行应该举证持卡人存在不规范使用密码的证据，若无证据证明应当视为持卡人妥善保管密码。四、银行卡合同格式条款无效。五、关于认定伪卡证据关联性的问题，依据最高院相关规定，持卡人是中国南方航空公司的机长，我方当事人是有责任心的人，我方当事人的陈述是可信的。持卡人的该卡很少消费，使用记录都是大额购买贵金属，明细都能证明持卡人的资信情况。这都是可以依据常理推断发生的伪卡交易。关于签购单上应有交易人的签名，但银行无法提供签购单，所以无法看出签购单上的签名。由于银行是银行卡的提供者，且银行作为金融服务行业，向社会大众提供金融服务，同时银行也是经营信用的行业，银行应为消费者提供安全风险可控不容易被仿制的银行卡，且在一系列的交易中银行是可以与相关方取得联系，因此银行应承担相应的责任，作为弱势群体的银行卡使用者，只需证明银行卡未丢失，且事后积极向公安机关调查取证。

经审查，原审查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，鲍嘉力于2014年10月28日上午11时53分16秒向案涉银行卡通过广州市某ＡＴＭ转账18800元，并用案涉银行卡进行了查询。建设银行东环支行确认该事实。 一审当中，鲍嘉力还提供了保利中环广场停车场出入场图像以及车牌号为粤Ａ×××××的车辆在2014年10月28日晚10点进入该停车场的记录，拟证明当天鲍嘉力本人在广州。 对于本案案涉商户上海誉祥服饰批发的开户情况以及本案所涉的消费情况，建设银行东环支行表示目前均不能提供。 鲍嘉力一审诉讼请求是：1、建设银行东环支行返还鲍嘉力储蓄金额150000元；2、建设银行东环支行向鲍嘉力支付利息损失（以本金150000元按同期银行贷款利率，从储蓄卡被盗刷之日起计至付清之日止）；3、本案受理费由建设银行东环支行承担

本院认为，双方当事人之间的储蓄合同关系合法有效。本案二审的争议焦点在于：1、鲍嘉力所主张的伪卡交易事实是否成立；2、如成立，其银行卡损失该如何承担。 对于是否存在伪卡交易的问题。案发当天，鲍嘉力于11时53分16秒通过广州某ＡＴＭ向案涉银行卡转账18800元并进行了查询，这说明在案发当天将近中午12时鲍嘉力本人在广州且持有案涉银行卡，同时鲍嘉力还提交了当天其本人一直在广州的其他证明，而建设银行东环支行又未举出证据证明案涉交易为持卡人本人所为，根据证据优势原则，可以推定案涉交易系被他人使用伪卡进行消费。 对于银行卡损失如何承担问题。建设银行东环支行作为发卡银行，在他人持有伪造的银行卡进行交易的过程中，因为自身系统与技术漏洞等原因，未能识别出伪卡，违反了其应负担了安全防范义务，对持卡人鲍嘉力借记卡的损失，应付主要赔偿责任。考虑到储户对于交易密码也应承担保密义务，本案当中尚无证据证明建设银行东环支行对鲍嘉力涉案借记卡的密码泄露存在过错。原审法院综合考虑双方的权利义务以并结合本案的实际情况，认定建设银行东环支行承担80%的责任并无不当。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。建设银行东环支行的上诉理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下

驳回上诉，维持原判。 二审受理费2640元，由建设银行东环支行负担。 本判决为终审判决

审判长王维 审判员覃信群 审判员廖俊莲

二〇一六年四月十二日

书记员温国林