븊海玄霆娱乐信息科技有限公司与四三九九网络股份有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）四三九九网络股份有限公司，住所地福建省厦门市思明区厦门火炬高新区软件园二期望海路2号楼202室。 法定代表人骆海坚，董事长。 委托代理人（特别授权代理）董咏宜，广东三环汇华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）上海玄霆娱乐信息科技有限公司，住所地上海市浦东新区张江镇中心路739号106－D室。 法定代表人吴文辉，执行董事。 委托代理人（特别授权代理）邹晓晨，北京炜衡（上海）律师事务所律师。

上诉人四三九九网络股份有限公司（以下简称四三九九公司）因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭知初字第1201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月7日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人四三九九公司的委托代理人董咏宜、被上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下简称玄霆公司）的委托代理人邹晓晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结

原判认定：玄霆公司于2004年8月26日登记成立，注册资本10800万元，经营范围：计算机软硬件、网络工程、智能化弱电系统、机电设备、仪器仪表领域内的技术开发、技术转让，技术咨询、技术服务及相关产品的销售，玩具、工艺美术品、文化办公用品、幼教用品、日用百货的销售，图书、报纸、期刊、电子出版物的批发、零售，电子商务，广告的设计、制作、代理、发布，知识产权代理，互联网信息服务。 2010年4月26日，玄霆公司与案外人朱洪志（笔名“我吃西红柿”）签订《白金作者作品协议》，约定朱洪志同意并确认将自该协议生效之日起三年内创作的所有作品（第一部暂名《吞噬星空》）在全球范围内的信息网络传播权及协议作品电子形式的汇编权、改编权、复制权、发行权等全部永久转让于玄霆公司；玄霆公司向作者支付协议作品可能产生的相关销售分成，销售分成根据玄霆公司网站付费会员对已由玄霆公司整理发布于起点中文网ｗｗｗ.ｑｉｄｉａｎ.ｃｏｍ收费区的该协议作品收费章节所产生的每次章节订阅数进行结算。同年8月29日，双方签订补充协议，确认《吞噬星空》作品属于上述《白金作者作品协议》约定的“朱洪志同意并确认将自该协议生效之日起三年内创作的所有作品”一类，双方权利义务以上述协议约定为准。《吞噬星空》系朱洪志创作的奇幻修真类小说，在“起点中文网”提供付费阅读，朱洪志出具的声明称，其将《吞噬星空》的电子版权（包括但不限于信息网络传播权、电子形式的复制权、发行权等）转让玄霆公司独家行使，所有因该作品的信息网络传播权引起的纠纷和诉讼，玄霆公司可采用其认为合理的方式和途径来处理，其不再针对个别纠纷或诉讼单独授权。 2011年8月14日，玄霆公司经国家工商行政管理总局商标局核准，取得注册号为第8555068号的“吞噬星空”文字商标，商标核定使用商品为第9类［包括计算机软件（已录制），电子出版物（可下载），计算机游戏软件，计算机程序（可下载软件），计算机，电视游戏交互式遥控器，与外接显示屏或监视器连用的游戏机，与外接显示屏或监视器连用的娱乐器具，动画片，唱片］，有效期自2011年8月14日至2021年8月13日。 2011年8月14日，玄霆公司经国家工商行政管理总局商标局核准，取得注册号为第8555070号的“吞噬星空”文字商标，商标核定使用服务为第41类［包括组织教育或娱乐竞赛，流动图书馆，教育，教育信息，培训，节目制作，娱乐，提供体育设施，（在计算机网络上）提供在线游戏，在线电子书籍和杂志的出版］，有效期自2011年8月14日至2021年8月13日。 玄霆公司取得的软著登字第0734025号《计算机软件著作权登记证书》显示，其《吞噬星空ＯＬ》网络游戏软件1.3开发完成及首次发表日期为2014年4月17日。玄霆公司现在“起点手游（网址ｈｔｔｐ:／／ｓｙ.ｑｉｄｉａｎ.ｃｏｍ／ｔｓｘｋ2／Ｉｎｄｅｘ.ａｓｐｘ）”运营有名称为“吞噬星空Ⅱ”的手机游戏，该游戏网站首页正中有美术体“吞噬星空”标识，网页下端有“原著阅读”链接。四三九九公司提交的新闻资料显示，“吞噬星空ＯＬ”手游于2014年4月17日上线内测。 2014年2月28日，玄霆公司的委托代理人潘虹向上海市卢湾公证处申请证据保全公证，该公证处为此出具（2014）沪卢证经字第495号公证书，载明：2014年5月20日，潘虹在公证人员监督下，使用该处电脑登陆ｗｗｗ.ｓｏｇｏｕ.ｃｏｍ，显示为搜狗搜索引擎页面，在搜索框中输入“吞噬星空”后搜索，第1项结果显示为“吞噬星空小说改编游戏-网页游戏吞噬星空ｓｏｕｇｏｕ.43999.ｃｏｍ”，右侧标注“搜狗推广”字样。点击该链接进入网页，显示网址为ｈｔｔｐ:／／ｓｏｕｇｏｕ.43999.ｃｏｍ,网页标签显示“经典小说改编！最好玩的网页游戏！”，页面中间有大字体并加亮显示“吞噬星空”标志，页面还有“由热门小说《吞噬星空》改编而成同步剧情游戏”、“闽Ｂ2-20040099-13网络文化经营许可证”。点击“开始游戏”后完成快速注册，进入网址为ｈｔｔｐ:／／ｗｅｂ.4399.ｃｏｍ的页面输入验证码，点击“继续注册”，进入页面创建角色，该页面页首显示“《傲世封神》群魔乱舞13服4399网页游戏”，点击该页面的“开始游戏”，显示游戏界面与大字体“欢迎来到傲世封神”字样。该游戏在网址为ｈｔｔｐ:／／ｐａｙ.4399.ｃｏｍ、标签为“4399网页游戏充值中心”的充值中心提供充值服务，100元对应1000元宝。登陆ｗｗｗ.ｍｉｉｔｂｅｉａｎ.ｇｏｖ.ｃｎ,点击“公共查询”进入“工业和信息化部ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统”，查询网址ｗｗｗ.43999.ｃｏｍ，显示主办单位为“四三九九网络股份有限公司”，网站负责人姚荔，域名为43999.ｃｏｍ，许可证号为闽Ｂ2-20040099-13，审核时间为2014年3月3日。登陆ｈｔｔｐ:／／ｃｃｎｔ.ｃｓｔｃ.ｏｒｇ.ｃｎ“文化部网络游戏内容审查网上申报及进度查询系统”查询游戏“傲视封神”，显示备案文号为文网游备字［2013］Ｗ-ＲＰＧ095号，运营单位“四三九九网络股份有限公司”，发送批文日期为2013年6月21日。 四三九九公司确认《傲世封神》游戏系其运营的数百款游戏之一。四三九九公司于2013年1月1日起与包括玄霆公司在内的多家公司签订《联合运营合作框架协议》及补充协议，约定与后者联合运营《傲世封神》游戏并按照30%:70%的比例分成。其中与玄霆公司就《傲视封神》游戏的联合运营期限为2014年7月14日至2015年7月14日。 四三九九公司于2002年9月26日登记成立，注册资本1亿元，经营范围：软件开发；互联网信息服务（不含药品信息服务和网吧）；互联网出版；信息技术咨询服务；数据处理和存储服务；其他互联网服务（不含需经许可审批的项目）；数字内容服务；动画、漫画涉及、制作；其他未列明信息技术服务业（不含需经许可审批的项目）；文化、艺术活动策划；其他文化用品批发；其他文化用品零售；互联网销售；广告的设计、制作、代理、发布；经营各类商品和技术的进出口（不另附进出口商品目录），但国家限定公司经营或禁止进出口的商品及技术除外。 玄霆公司为维权，支出公证费3000元、差旅费273元（系为系列案件支出）及律师代理费用。

玄霆公司认为，其运营原创文学门户网站“起点中文网”，系知名网络小说《吞噬星空》著作权人和“吞噬星空”商标权人。四三九九公司未经其许可，在搜狗及ｗｗｗ.43999.ｃｏｍ网站使用“吞噬星空”宣传推广该公司游戏，利用《吞噬星空》知名度骗取网友点击，损害《吞噬星空》的商业价值，既构成擅自使用知名商品的特有名称，也构成商标侵权，该公司的行为给玄霆公司造成极大经济损失及商誉损害，遂于2014年11月7日诉至原审法院，请求判令四三九九公司：1.赔礼道歉、消除影响；2.赔偿玄霆公司经济损失500万元；3.承担玄霆公司为制止侵权支出的合理费用15.15万元（含律师费15万元、公证费1500元）及诉讼费用和其他费用。玄霆公司原审当庭明确指控四三九九公司侵害其第8555068号、第8555070号注册商标专用权。 四三九九公司原审当庭答辩称：1.若知名商品的特有名称已注册为商标，即不能再以特有名称主张保护。2.其公司不构成侵权：首先，涉嫌侵权的43999网站系由案外人郭建创建，其公司的4399网站上没有任何与吞噬星空有关的文字和标识，故其公司并非本案适格被告；其次，玄霆公司的吞噬星空游戏于2014年4月17日内测，而于同年2月28日申请了涉案网页公证，公证之时不可能造成商标混淆；再者，吞噬星空游戏为手机游戏，而其公司经营的傲世封神游戏为网页游戏，两者具有不同的经营载体，不存在竞争关系。3.玄霆公司提出的损失赔偿额并不合理：吞噬星空商标未曾实际使用；该游戏口碑不好，损失系由自身原因造成；其公司通过43999网站的跳转不可能获利500万元，且玄霆公司在发现被诉侵权行为后十个月才起诉，应自行承担因怠于行使诉权导致的损失；律师费发票缺乏原件，且15万元的律师费应是针对多案的支出。综上，请求驳回玄霆公司的诉讼请求。 玄霆公司在原审庭审后于2015年7月13日申请变更其诉讼请求2为“赔偿经济损失100万元”，变更其诉讼请求3为“支付合理费用54058元（包括律师费5万元、公证费3000元、差旅费1058元）”。四三九九公司对此变更无异议，原审法院予以准许。

原审法院认为，玄霆公司系本案所涉第8555068号、第8555070号“吞噬星空”注册商标专用权人，依法享有诉权，上述商标尚在注册有效期限内，法律状态稳定，玄霆公司的商标权益应受法律保护。四三九九公司辩称，涉嫌侵权的ｗｗｗ.43999.ｃｏｍ网站所有权人非其而为郭建，该院认为，域名的注册主体与网站经营主体属不同概念，玄霆公司已提交公证书证明经工业和信息化部ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统查询，该ｗｗｗ.43999.ｃｏｍ网站主办单位为四三九九公司，许可证号为闽Ｂ2-20040099-13，而四三九九公司均未就网站主体及许可证提供有效反证，该院对其辩解不予采信。根据庭审查明的事实以及双方当事人的诉辩主张，该院归纳本案焦点为：一、四三九九公司是否侵害了玄霆公司的商标权；二、四三九九公司的行为是否构成不正当竞争；三、如四三九九公司构成侵权，其应承担的民事责任。 关于争议焦点一，玄霆公司指控四三九九公司在搜狗链接名称及对应页面的页面中使用“吞噬星空”文字，构成对其涉案商标权的侵害。对此原审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条关于“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”的规定，本案所涉搜狗链接名称“吞噬星空小说改编游戏-网页游戏吞噬星空”及对应网页重复使用了“吞噬星空”文字作为表意核心，由于链接名称的长度较短、文字容纳量有限，导致作为表意核心的“吞噬星空”很容易被消费者注意到，对于相关网页内容有明确的指引标识作用，故属于商标性使用。 《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”。本案中四三九九公司为指引“傲世封神”网络游戏而使用“吞噬星空”文字，其在线网络游戏与玄霆公司第8555068号“吞噬星空”文字商标核定使用的计算机游戏软件商品在功能、用途、生产部门和消费对象方面相同，构成类似商品；与第8555070号的“吞噬星空”文字商标核定使用的（在计算机网络上）提供在线游戏的服务种类在消费人群、用途上具有高度相关性，构成类似。经原审庭审比对涉案商品所使用的被诉侵权标识与玄霆公司第8555068号、第8555070号“吞噬星空”文字商标可见，四三九九公司使用的“吞噬星空”文字与涉案商标完全相同，视觉效果无差异。关于侵权判定，四三九九公司提出玄霆公司吞噬星空游戏在2014年4月17日才内测、迟于其指控的侵权行为发生之日，故不可能造成消费者混淆的辩解，对此该院认为，在案公证书证明2014年5月20日四三九九公司在搜狗链接及43999网站不当使用“吞噬星空”标识，结合其同时标注“吞噬星空经典小说改编”等文字的宣传方式，四三九九公司的涉案行为，足以导致一般消费者产生混淆，误认为其链接游戏对象与玄霆公司的“吞噬星空”游戏存在特定联系。故该院认定，四三九九公司未经玄霆公司许可、擅自在类似商品上使用与玄霆公司第8555068号、第8555070号“吞噬星空”注册商标相同标识的行为构成对玄霆公司上述商标专用权的侵害，四三九九公司的不侵权抗辩缺乏事实和法律依据，不能成立。 关于争议焦点二，玄霆公司指控四三九九公司的上述侵权行为同时违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项之规定，侵害了吞噬星空文字作品和游戏两类知名商品的权益。对此原审法院认为，玄霆公司系将《吞噬星空》文字作品作为背景，设计开发了同名游戏，两者在内容上具有一定关联，但应当明确，两者仍然属于不同类别的商品，具有不同的消费群体。在玄霆公司已经运营吞噬星空游戏的情况下，其在本案中主张的《吞噬星空》文字作品的“相关”权益已被其游戏商品所涵盖，如四三九九公司在游戏方面的宣传构成不正当竞争，所损害的应是玄霆公司在《吞噬星空》游戏商品经营上的权益，故本案仅就游戏商品上的不正当竞争争议进行评价，而该评判又以认定知名商品为前提。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”。依照该规定，知名商品的认定，以商品的销售时间、区域、规模及宣传等事实要素为必要条件，本案中玄霆公司作为游戏运营商，应当掌握游戏上线时间、玩家数量、消费金额、广告投入等各方面的资料，而其未能就上述要素事实提供任何有效证据。该院认为，仅凭在案证据不足以对玄霆公司的商品是否知名予以评定；且在四三九九公司的行为已构成商标侵权行为，同时商标法作为不正当竞争法规的特别法已足以保障玄霆公司所主张的合法权益的情况下，玄霆公司指控四三九九公司侵害其知名商品特有名称权益，构成不正当竞争的主张缺乏事实和法律依据，不能成立。 关于争议焦点三，玄霆公司提供了使用涉案吞噬星空商标的相关证据，故其要求四三九九公司停止侵害其商标专用权行为、消除影响并赔偿经济损失和合理费用等诉讼请求具有事实依据并符合法律规定，原审法院对此予以支持。关于赔偿数额，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”之规定，因玄霆公司未向该院提供其因被侵权所受到的具体损失或四三九九公司因侵权获得的具体利益的相关证据，且明确要求以法定赔偿作为本案赔偿金额的计算依据，该院根据四三九九公司侵权行为的性质、主观过错程度，并结合其经营规模及涉案商标知名度等因素酌情确定赔偿金额，对玄霆公司赔偿请求的合理部分予以支持。同时，该院注意到如下事实：（一）在案证据显示玄霆公司使用“吞噬星空”商标始于其游戏公布日的2014年4月17日；（二）玄霆公司为制止本案侵权行为支出一定人力物力；（三）本案诉讼费用较高，该院在合理限度内予以支持，四三九九公司承担的责任应与其侵权行为的规模和影响相对称；（四）涉及侵权的43999网站及链接仅系四三九九公司推广其“傲世封神”游戏的渠道之一，玄霆公司参与该游戏的利润分成。 综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第（一）项、第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2015年7月30日判决：一、四三九九公司立即停止侵害玄霆公司享有的注册号为第8555068号、第8555070号注册商标专用权的行为，即停止使用“吞噬星空”文字进行游戏宣传；二、四三九九公司于判决生效之日起十日内在ｗｗｗ.4399.ｃｏｍ网站首页显著位置刊登声明以消除影响（内容须经该院审核，面积不小于320ｐｘ＊120ｐｘ，为期30天；否则玄霆公司有权在ｗｗｗ.ｓｏｈｕ.ｃｏｍ网站游戏栏目首页代为刊登同等大小声明一周，费用由四三九九公司负担）；三、四三九九公司赔偿玄霆公司经济损失（含制止侵权支出的合理费用）40000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回玄霆公司的其他诉讼请求。未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14287元，由玄霆公司负担6872元，四三九九公司负担7415元。 宣判后，四三九九公司不服，向本院提出上诉称：一、其公司不构成商标侵权。1.本案涉嫌侵权的ｗｗｗ.43999.ｃｏｍ网站系由案外人郭建注册，并非由其公司经营，其公司非本案的适格被告，而其公司经营的ｗｗｗ.4399.ｃｏｍ网站并没有任何与“吞噬星空”相关的文字或标识；2.ｗｗｗ.43999.ｃｏｍ网站仅涉及一些宣传不实的行为，并未将“吞噬星空”作为商标使用；3.其公司经营的傲世封神游戏与玄霆公司的第8555068号注册商标核定使用的商品不属于类似商品或类似服务；4.在其公司推出傲世封神游戏及玄霆公司发现涉案被诉侵权行为之时，玄霆公司并未推出相应的吞噬星空游戏，为此涉案被诉侵权行为不可能造成消费者的混淆，不构成对玄霆公司第8555070号注册商标专用权的侵害；5.其公司在先推出的傲世封神网页游戏与玄霆公司的吞噬星空手机游戏系完全不同的游戏形式，消费者亦不可能对两者产生混淆。二、原审法院判令其公司承担消除影响的侵权责任没有法律依据，应予撤销。因涉案被诉行为并未涉及对玄霆公司人身性质权利的侵害，其公司在收到玄霆公司的起诉材料后即行断开了被诉侵权链接，没有侵权故意，更没有恶意诋毁玄霆公司的故意，且玄霆公司并无任何证据证明涉案被诉侵权行为给其商誉造成不良影响。三、原审法院的判赔金额过高，应予驳回。其公司没有侵权故意；且在涉案被诉侵权行为发生时，玄霆公司的涉案权利商标未经实际使用；玄霆公司系傲世封神游戏的联合运营商，可从傲世封神游戏的运营中获利；其公司并未因傲世封神游戏获利；玄霆公司对涉案被诉侵权行为持放任态度，具有恶意诉讼的嫌疑。综上，请求二审法院撤销原审判决第一至三项，改判驳回玄霆公司的全部诉讼请求，并由玄霆公司承担本案一、二审诉讼费用。 玄霆公司答辩称：1.四三九九公司明显使用“吞噬星空”进行宣传，属典型的商标使用行为。2.四三九九公司系将涉案被诉侵权标识使用于与玄霆公司涉案权利商标核定使用项目相类似的商品或服务上，依法构成商标侵权。同时，本案系于2014年5月20日进行侵权网页公证，而此时玄霆公司开发的吞噬星空游戏已上线并投入运营，而非系在发现四三九九公司的被诉侵权行为后方才匆忙推出同名游戏，此亦与游戏开发的客观周期规律不符。3.玄霆公司之所以未向四三九九公司发函，是因为四三九九公司除涉案被诉侵权行为外，还同时侵害了玄霆公司的80多个商标权，该公司专门设立ｗｗｗ.43999.ｃｏｍ中间网站，并通过该网站向ｗｗｗ.4399.ｃｏｍ网站跳转流量。该公司实施侵权行为系有目的、有组织的行为，发函可能会使该公司采取更加隐蔽的手段实施侵权，故玄霆公司径行起诉，并非放任侵权行为。4.四三九九公司的被诉侵权行为发生在搜狗和自身导流网页，且持续时间较长，故原审法院作出的刊登声明30天以消除影响的判决完全合理。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审过程中，双方均未有新的证据向本院提交。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。 根据四三九九公司的上诉请求和理由以及玄霆公司的答辩意见，本院认为双方当事人二审的争议焦点为：1.四三九九公司是否侵害了玄霆公司的涉案第8555068号、第8555070号注册商标专用权；2.原审判决确定的侵权责任有无不当。 关于争议焦点一 首先，关于ｗｗｗ.43999.ｃｏｍ网站是否系四三九九公司所注册和经营的问题。依据玄霆公司公证查询工信部网站的ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统的结果，明确显示在涉案被诉侵权行为公证之时，ｗｗｗ.43999.ｃｏｍ网站主办单位为四三九九公司；在该网站快速创建游戏账号后即转至四三九九公司的ｗｗｗ.4399.ｃｏｍ网站的二级域名项下进行校验注册信息，并开始傲世封神网页游戏。四三九九公司虽主张被诉侵权的ｗｗｗ.43999.ｃｏｍ网站为案外人郭建所有，但仅提供日期记载为“2015－04－13”的万网网页打印件加以证明，并不足以有效反驳玄霆公司于2014年5月20日经公证获取的上述查询结果。综上，足以认定在涉案被诉侵权行为公证之时，ｗｗｗ.43999.ｃｏｍ网站系由四三九九公司所注册和经营。 其次，关于被诉侵权标识的使用是否属于商标法意义上的使用及是否容易导致相关公众的混淆误认，进而构成侵害玄霆公司涉案注册商标专用权的问题。本案中，被诉侵权形态包括：1.在搜狗搜索引擎的搜索结果中显示的“网页游戏吞噬星空”字样；2.在ｓｏｕｇｏｕ.43999.ｃｏｍ网页项下使用醒目字体标注“吞噬星空”。本院认为，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条之规定，商标法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。涉案两种被诉侵权形态均可认定系在广告宣传及网页游戏推广等商业活动中，使用“吞噬星空”以标注和指引商品或服务来源，属于商标法意义上的使用行为。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标相同的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。网页游戏与第8555068号注册商标所核定使用的计算机游戏软件等商品具有相近的功能、用途、生产部门和消费对象等，构成类似商品。而商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆，网页游戏与第8555070号注册商标所核定使用的（在计算机网络上）提供在线游戏具有紧密联系，消费群体重合，可以认定系商品和服务构成类似。“吞噬星空”商标系源自同名网络小说的臆造词，具有较高的显著性，与玄霆公司紧密关联，而玄霆公司亦已将其申请注册为商标，玄霆公司在商标所核定使用的商品或服务上具有排他的使用权，并得以维护该标识与其公司之间的特定联系。四三九九公司的涉案被诉行为，易使相关公众对网页点击跳转后所指向的傲世封神网页游戏的来源产生误认或者认为其来源与玄霆公司涉案注册商标核定使用的商品或服务有特定的联系，如容易认为两种游戏之间会存在特定的联系或某种紧密关联，具有同一的运营商等，在游戏情节或内容品质方面亦存在特定关联，此类情形显然容易导致相关公众产生混淆误认，四三九九公司的涉案被诉行为已构成商标侵权。 关于争议焦点二 原审判决确定由四三九九公司承担消除影响的侵权责任。本院认为，首先，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则、商标法的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。原审判决由四三九九公司承担消除影响的侵权责任具有明确的裁判依据。其次，消除影响的侵权责任承担方式的适用范围应与侵权影响的范围相适应，四三九九公司前述侵害玄霆公司注册商标专用权的行为给玄霆公司造成不良影响，原审法院判决其在公司网站ｗｗｗ.4399.ｃｏｍ首页连续30天刊登声明消除影响，并无不当。 至于赔偿数额的问题。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定，由于本案中，玄霆公司因被侵权所受到的实际损失、四三九九公司因侵权所获得的利益及注册商标许可使用费均难以确定，应由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。考虑到四三九九公司涉案侵权行为的性质、主观过错程度、经营规模及涉案权利商标的知名度等因素，同时考虑到涉案公证时间为2014年5月20日，而玄霆公司的权利商标初次使用时间为同年4月17日，使用时间较短；玄霆公司曾与四三九九公司合作推广傲世封神游戏，并参与傲世封神游戏的利润分成等因素，原审判决确定赔偿额为4万元并无不当，应予维持

综上，本院认为，四三九九公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，应不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由四三九九公司负担。 本判决为终审判决

审判长周平 代理审判员陈宇 代理审判员叶国栋

二〇一六年一月八日

书记员王莉莉