大益置业建筑有限公司与江西省交通运输厅交通运输行政管理(交通):其他(交通)一审行政裁定书

原告大益置业建筑有限公司，住所地：香港金钟夏道16号远东金融中心6406-7室。 法定代表人邓茵，执行董事。 委托代理人高德伟，内蒙古兴新律师事务所律师，执业证号：11522201110987151。 被告江西省交通运输厅，江西省南昌市八一大道275号。组织机构代码：01450111-3。 法定代表人朱希，该厅厅长。 行政机关负责人的委托代理人朱晗，该厅建管处处长。 委托代理人刘明和，江西华邦律师事务所律师。执业证号：13601198010182502。 委托代理人王卿，江西华邦律师事务所律师。执业证号：13601198611486630。 第三人大益萍洪高速公路发展（江西）有限公司，住所地：江西省南昌市洪城路8号长青国贸大厦1806室。 法定代表人贾小俊经理。 委托代理人杨晓丽，内蒙古天厚律师事务所，执业证号11522201111423491。

原告大益置业建筑有限公司诉被告江西省交通运输厅、第三人大益萍洪高速公路发展（江西）有限公司行政合同及行政赔偿一案，于2015年11月16日向本院提起行政诉讼。本院受理后，于2015年11月26日向被告、第三人送达了起诉状副本、应诉通知书、参加诉讼通知书、举证通知书。本院依法组成合议庭，于2016年1月19日对本案进行了质证、询问、协调，并于2016年4月19日对本案进行了公开审理。原告大益置业建筑有限公司（以下简称：大益公司）委托代理人高德伟，被告江西省交通运输厅（以下简称：省交通厅）行政机关负责人的委托代理人朱晗及委托代理人刘明和、王卿，第三人大益萍洪高速公路发展（江西）有限公司（以下简称：萍洪公司）委托代理人杨晓丽到庭参加质证、询问、协调和诉讼。本案现已审理终结

省交通厅于2010年2月8向大益公司发出《关于终止“特许经营合同”的通知》，依法解除了与原告签订的《江西省萍乡至洪口界高速公路特许经营合同书》（以下简称：《特许经营合同》）。大益公司不服省交通厅单方作出解除特许经营合同的具体行政行为及要求行政赔偿，于2015年11月16日向本院提起行政诉讼。

原告大益公司诉称：被告作为政府部门依法定职权就建设萍乡至洪口界高速公路项目与原告签订《江西省萍乡至洪口界高速公路特许经营合同书》（以下简称：《特许经营合同》），以ＢＯＴ方式授予签约方原告承担该项目的投资融资、建设和维护、在协议规定的特许期限内许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用以清偿贷款，回收投资并赚取利润。被告对这一基础设施有监督权、调控权，特许期满，原告应将该高速公路基础设施交给被告。2005年9月9日原告与被告签订特许经营合同，2006年7月25日第三人向被告出具承诺函，履行特许经营合同项目的主要义务。原告为建设萍乡至洪口界高速公路项目投资额达6．5亿余元。在推进项目建设过程中出现过当地政府及土地管理部门怠于履行项目建设用地问题和被告不履行法定职权，严重违约。这些问题的出现并非原告及委托施工的第三人的责任，而被告作出单方终止《特许经营合同的通知》，江西省人民政府（以下简称：省政府）2012年2月23日《萍乡至洪口界高速公路复工专题协调会议纪要》（以下简称：《会议纪要》）明确：由省发改委会同省交通厅、省商务厅发文取消大益置业公司特许经营权。然而被告省交通厅利用政府行政机关的行政管理权剥夺行政相对人的权利，没有按照省政府《会议纪要》规定由三家行政机关行使解除权。对于被告以自己行为解除特许经营权，明显存在主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权、明显不当的六个方面的情形。人民法院应判决其违法，同时判决被告对原告投入的6.5亿元资金及期间施工的费用等采取补救措施具实结算予以返还并赔偿原告投入的本金及利息，并赔偿原告产生的实际损失。庭审中原告代理人辩称：原告从未收到终止合同的通知，且合同的终止并不能代替合同的解除，仲裁裁决结果也只是移交、返还支付等内容，并未裁决终止或解除合同。原告作为ＢＯＴ特许权的签约方，又是被告行使行政的行政法领域的相对人，巨额投资被本案的被告肆意侵占，原告为了维护外资企业的财产合法权益，依据《行政诉讼法》第十二条（十一）项规定、第七十条、第七十六条的规定以及第四十六条二款的规定。同时原告起诉符合适用行政诉讼法若干问题的解释第二条的规定。现原告依法起诉，请求人民法院依法判决：一、确认被告作出单方解除特许经营合同的行政行为违法；二、判决被告采取相应的补救措施具实结算赔偿原告的全部经济损失14亿元人民币（如需评定最后以评定结论为准）。 大益置业有限公司向法院提供的证据如下：第一部分（违法行政行为确认部分）：1、江西省萍乡至洪口界高速公路特许经营合同书；证明目的证明原告与被告订立特许经营合同。且合同成立生效、并实际履行。非经合同当事人协商不得终止或解除。2、特许经营合同补充协议；3、萍乡至洪口界高速公路复工专题协调会议纪要；证明目的2012年2月23日下午凌成兴副省长召集有关部门协调会议：项目基本情况，项目尽快复工的工作要求。由原告大益置业公司据需推进和实施萍洪高速公路项目建设在会议纪要应对措施里2，由省发改委会同省交通运输厅，省商务厅发文取消大益置业公司特许经营权。到今天为止，这三家行政机关没有发文解除；4、南昌市中院（2015）洪初字第39号行政许可案答辩状。第二项答辩意见明确单方解除特许经营合同。原告起诉是在2015年10月30日，没有超过法定起诉期限。被告单方解除特许经营合同没有法定事实，没有法律依据，违反法定程序，超越职权，没有向原告正式下达解除特许经营合同通知，原告是香港企业，需要参照涉外法律关系，通过外交渠道送达。5、关于终止特许经营合同的通知；证明目的终止合同在《合同法》里是第91条、92条专门规定的，终止合同是指合同的债权债务归于消灭，合同关系客观上不复存在。并且在省政府会议纪要里明确要求大益置业公司据需推进和实施萍洪高速公路项目建设。终止特许经营合同通知已经被否决.被告没有依法发出解除通知,只是为了掩盖自己的违法行为,还拿出终止特许经营通知来抗辩,显然被告的单方解除特许经营合同的行政行为违法。第二部分（赔偿请求）：第一组：1、企业信息、营业执照；原告为了履行特许经营合同注册成立大益萍洪高速公路发展（江西）有限公司，注册资本51600万元人民币，实收资本23064.05万人民币。2、大益萍洪公司的会计报表；证明了原告已向大益萍洪公司投入的相应的资产，也是为实现特许经营合同目的。3、广州工商银行与大益萍洪公司订立的固定资产借款合同；证明了特许经营项目的建设筹款借5亿元人民币，合同已订立，由于被告方面不能及时落实项目导致无抵押物，8亿元人民币未能借到手。4、大额付款，用于工程建设人民币43296万元；证明了原告安排第三人履行特许经营合同，实际进行的巨额投入。第二组：1、其他货币资产，其他应投款；证明为了履行特许经营合同正常的经济往来支出。2、预付账款：589438294,29元。1）萍乡鹅湖山庄：90000,00元，2）上海伊沂实业有限公司：4150万元，3）广州耀溢贸易有限公司：900万元，4）深圳飞亚达集团股份有限公司：842540.00元，5）广州江门健威家具装饰公司：78000.00元，6）萍乡市视野礼仪庆典有限公司：18000.00元，7）萍乡市鑫达汽车销售有限公司：145107453元，8）工行白云支行：800万元，9）天津国腾监理公司：425万元，10）上海尧洪实业公司：5891734976元，11）中铁二局集团物质公司：3000万元，12）新余国际科技公司：40万元，13）路桥集团第一公路向萍洪高速公路施工总承包经理部：262155500.00元，14）桂林中核高尔夫球场建设有限公司萍洪高速公路三二区：137000000.00元，15）大益置业建筑（深圳）有限公司：16500000,00元，16）上海南星行汽车有限公司：1012000.00元，17）金蝶软件南昌分公司：11275.00元，18）江西省交通设计院：500万元，19）萍乡上栗县地税局：809734,44元，20）江西省土地科技信息中心：6万元，21）中铁保险经纪有限公司：3151176.00元，22）浦江县龙腾道路机械有限公司：110万元,23）深圳市鹏城康辉旅行社有限公司：230300.00元,24）武汉大学：7.8万元,25）瑞金市重点工程办公室：183300.00元,26）江西顺达电讯设备有限公司：4850000.00元,27）朱青铸民工工资：15万元,28）陈昌秉：10万元,29）萍乡市征地拆迁：150万元。3、原告组建的高速公路公司已经向外支出的工程方面的费用达近5.9亿元；证明了原告已向大益萍洪公司投入了巨额的资金，是为实现特许经营合同目的，原告现在没有货的任何财产的返环和赔偿。第三组：递延资产（公司正常的经营管理费用）6612万元；证明了原告和第三人在履行特许经营合同中已经产生了大量的费用支出，未获得任何赔偿或补偿。第四组：1、基本工程支付，2、应付工资，3、应交程序，4、其他应付款项，5、长期借款（3亿元），6、实投资本（或股本）233217660.00元，7、资本公积金：2696466,46元、 25191557.19元。证明了原告和第三人在履行特经营合同中已经付出了大量的资金财务成本，未获得任何赔偿或补偿。第五组：1、现金账目，2、银行存款。证明；原告和第三人在履行特许经营合同中已经付出了相应的资金财务成本，未获得任何赔偿或补偿。

被告省交通厅辩称：一、原告的行政起诉既超过法定起诉期限，又属重复起诉、撤诉后无正当理由的再诉，依法应予以驳回。1、依据被告与原告签订的《特许经营合同》的约定：由原告负责自筹资金保证于2007年12月30日前完成项目竣工验收，但由于原告和第三人履约能力不足，不但长期未能缴足项目公司的注册资金，而且因缺乏资金造成项目停工长达5年之久，这些严重违约行为已经导致合同目的不能实现。为此，被告依据《合同法》第九十四条、九十六条的规定和《特许经营合同》第3.5.2.款的约定，于2010年2月8向原告发出《关于终止“特许经营合同”的通知》，依法解除了与原告签订的萍洪高速项目的《特许经营合同》。自原告收到解除合同通知时，《特许经营合同》已经解除，当时原告既未提出异议，也未依法向法院或仲裁机构提出合同解除效力的确认之诉。无论是以第三人的回复报告时间2010年3月29日起算，还是以原告收到第二次函的时间2010年6月3日起算，原告于2015年10月30日提起行政诉讼均早已超过法律规定的起诉期限。2、原告和第三人共同成为《特许经营合同》的乙方，原告将萍洪公司列为本案第三人显然也是错误的。在原告起诉之前萍洪公司已就《特许经营合同》终止争议，将省交通厅作为被告提起了行政诉讼，萍洪公司之前诉应当视为原告与萍洪公司的共同诉请，但萍洪公司已于2015年10月30日向法院提出撤诉。原告是在法院尚未作出裁定之前，于萍洪公司撤诉的同时2015年10月30日就同一《特许经营合同》终止争议，并又以相同诉请及理由，再次提起行政诉讼，显然是重复诉讼，也属于撤诉后无正当理由的再诉。二、被告解除《特许经营合同》证据充分、程序合法，适用法律正确，解除合同的效力已经过仲裁机构的确认。1、被告依法解除与原告签订的《特许经营合同》，并非“解除特许经营权”，不存在超越职权的行为。2、被告单方解除《特许经营合同》的理由正当、证据充分。3、被告单方解除《特许经营合同》的符合法律规定，手续完备、程序合法。4、被告单方解除《特许经营合同》及申请仲裁时，已充分考虑到原告的利益，并己按仲裁裁决支付了原告对项目实际发生的全部费用。三、《特许经营合同》签订后，被告严格依照法律规定和合同约定履行义务，没有违反法律规定或合同约定的情形，依法不承担赔偿责任。在萍乡至洪口界高速公路项目申报及建设用地手续过程中，被告一直积极协助原告办理，且均系依现行法律法规办理，经过有关部门审批，合法有效。极大地支持原告及其项目公司对项目的实施，在立项审批上没有影响原告按期履行项目的建设。因项目的长期停工已给当地政府、人民群众生产生活、生态环境等造成严重损害。鉴于此，省政府为了避免损失扩大而于2012年2月23日召集各方包括原告的代表在内召开协调会并形成《会议纪要》，该纪要是对《特许经营合同》已终止后的善后处理。协调会上确认合同已解除事实，并对合同终止后的善后处理进行了部署，其中包括指定由被告依约向仲裁机构申请仲裁的措施安排。原告的参会代表对政府关于合同终止后的善后处理措施也未出提出任何异议。被告作为《特许经营合同》的相对方，依约解除合同并依约向仲裁机构申请仲裁的行为并无不当，也是正确履行《会议纪要》的规定，这与《会议纪要》所要求的发改委会同答辩人、商务厅发文取消原告人的特许经营权并不矛盾，不存在越权和滥用职权行为。四、由于原告人及其项目公司严重违约，致使《特许经营合同》无法继续履行，被告单方解除合同符合法律规定和合同规定，依法不承担赔偿责任。1、由于原告及第三人的违约，被告单方解除合同符合双方签订的《特许经营合同》中关于合同解除的规定。2、由于原告及第三人的违约，被告单方解除《特许经营合同》符合《合同法》关于“合同解除权”的法律规定。（三）被告解除《特许经营合同》是维护各方合法权益的最佳选择。由于原告和第三人的违约而使合同无法继续履行，被告依据法律规定和合同的约定单方解除合同，符合法律规定，依法不承担赔偿责任。五、双方就《特许经营合同》的争议属于民事法律关系范畴，并且已经通过仲裁程序依法解决。1、双方就《特许经营合同》的争议应属于民事法律关系的范畴。2、被告解除合同的效力已经仲裁机构依法确认。六、原告主张的14亿损失与事实不符，于法无据。1、原告诉称的14亿损失没有任何事实依据，依法不能支持。2、由于原告及第三人严重违约，致使《特许经营合同》无法继续履行，被告单方解除合同符合法律规定和合同规定，依法不承担赔偿责任。综上所述，原告在明知《特许经营合同》己被解除后的5年后才起诉，显然超过了法律规定的起诉期限；由于原告及第三人严重违约，致使《特许经营合同》无法继续履行，被告单方解除合同符合法律规定和合同规定，依法不承担赔偿责任；由于合同的解除是基于原告及第三人的违约过错，而不是因为“公共利益需要或者其他法定理由”，而且依当时的法律规定不属于行政诉讼可诉范围，双方均已接受仲裁委员会的仲裁程序，仲裁裁决也已发生法律效力，被告也已履行完毕仲裁裁决确认的给付义务。因此，无论合同的解除是否给原告及第三人造成损失，被告依法均不承担行政补偿或赔偿的义务。为此，请求法院依法裁定驳回大益公司的起诉。 被告江西省交通运输厅向法院提供的证据有：第一组：1、［赣交外经字（2010）2号］《关于终止“特许经营合同”的通知》，2、大益萍洪公司2012年3月29目的复函《大益萍洪路字［2010］第1号关于贵厅来函的回复及萍洪高速公路复工建设的报告》，3、《关于大益置业建筑有限公司退出萍乡至洪口界高速公路项目的函》，4、文件签收登记册。证明目的：原告方起诉已超过法定起诉期限。第二组：5、《特许经营合同》，6、大益萍洪公司《承诺函》，7、大益萍洪公司《撤诉书》，8、（2015）洪行初字第39号《行政裁定书》，9、原告的行政起诉状。证明目的：1、在大益萍洪公司作出《承诺函》时，原告和大益萍洪公司共同成为《特许经营合同》的“乙方”，即共同享有合同权利和共同承担合同义务，就合同争议的诉权亦为共同。2、大益萍洪公司之前提起的行政诉讼也属于母公司大益置业建筑有限公司之诉求；3、大益置业建筑有限公司在大益萍洪公司于2015年10月30日撤诉同一天又提起行政诉讼属于重复诉讼。4、法院于2015年11月5日裁定准予大益萍洪公司撤诉，因此大益置业建筑有限公司起诉又属于撤诉后无正当理由的再诉，依法应当予驳回。第三组：10、赣发改外资字［2005］1400号《关于核准江西省萍乡至洪口界公路萍乡（青山）至妙岭段项目申请报告的批复》，11、赣发改外资字［2006］225号《关于核准江西省萍乡至洪口界公路妙岭至洪口××段项目申请报告的批复》，12、《江西省萍乡至洪口界高速公路特许经营合同》及《补充协议》，13、大益萍洪（江西）公司2012年3月《企业信息》及实际缴纳注册资本金资料：1）大益萍洪（江西）公司2012年3月《企业信息》及实缴纳注册资本金资料，2）大益萍洪（江西）公司2008年10月《企业信息》，3）大益萍洪（江西）公司2007年验资报告，4）大益萍洪（江西）公司2007年营业执照，5）大益萍洪（江西）公司2007年外资投资企业变更登记审核表，6）大益萍洪（江西）公司2007年累计注册资本实收情况明细表，7）大益萍洪（江西）公司2007年本期注册资本实收情况明细表。14、萍洪高速公路项目已于2007年6月全面停工、并给当地造成损失的证据：1）总承包［2012］1号《关于萍洪高速公路结算情况报告》，2）《关于萍洪高速公路工程结算会议纪要》，3）关于《萍洪高速公路工程结算会议纪要》的补充说明，4）当地政府、人大要求解决停工损失的议案及相关受害人、民工的投诉材料。证明目的：1、被告方与第三人签订了《江西省萍乡至洪口界高速公路特许经营合同》及《补充协议》，被告方系合同甲方主体，依合同约定有单方解除合同的权利，被告方不存在违约行为。2、经被告方协助萍洪高速项目获得省发展委立项批准，原告方及第三人依约取得萍洪项目的建设权；被告方认真履行合同义务不存在越权行为。3、原告方未按《特许经营合同》约定缴足项目公司（即大益萍洪公司）的注册资本金，仅进资23064.14万元人民币，尚有35935.95万元未缴纳，逾期早超过365天；4、原告方及第三人因其自身原因造成萍洪项目自2007年6月起全面停工至被告方通知解除合同时止已逾二年以上。5、因停工给当地造成巨大损失及影响当地的经济发展。6、鉴于原告方及第三人的上述违约行为，被告方依据《特许经营合同》第3.5.2条、第16.3.1规定和《合同法》第九十六条规定，向原告方及第三人发出解除合同通知，符合合同约定和法律规定。7、依据《特许经营合同》第3.5.3条规定，如出现第3.5.2条所列情形而所造成的任何损失由原告方及第三人自行承担，原告方主张的赔偿金额没有法律依据。第四组：15、（2012）中国贸仲字第006825号《Ｘ20120211号特许经营合同争议案仲裁通知》，16、Ｘ20120211号仲裁案申请人（即本行政诉案被告方）的仲裁申请书。1）Ｘ20120211号仲裁案申请人（即本行政诉案被告方）的仲裁申请书，2）Ｘ20120211号仲裁案申请人（即本行政诉案被告方）的变更仲裁请求申请书及附件《萍洪高速公路项目应移交的文件目录》。17、（2012）中国贸仲字第010900号《关于Ｘ20120211号特许经营合同争议案》以及被申请人（本行政诉案原告方和第三人）的答辩书。1）（2012）中国贸仲字第010900号《关于Ｘ20120211号特许经营合同争议案》。2）Ｘ20120211号仲裁案被申请人（本行政诉案原告方和第三人）的答辩书。18、Ｘ20120211号仲裁案申请人（本行政诉案被告方）、仲裁案被申请人（本行政诉案原告方和第三人）向仲裁委提交且经过庭审质证的全部证据及质证意见等材料：1）Ｘ20120211号仲裁案申请人（本行政诉案被告方）向仲裁委提交且经过庭审质证的全部证据，2）Ｘ20120211号仲裁案《律师工作文件》（本行政诉案被告方），3）Ｘ20120211号仲裁案被申请人的证据（本行政诉案原告方和第三人），19、Ｘ20120211号仲裁案被申请人（本行政案原告方和第三人）在仲裁案审理过程中向仲裁委提交的《补充意见》、《质证意见》、《反驳意见及补充证据》、代理人的《代理意见》等材料：1）《被申请人质证意见》，2）《证据保全异议书》，3）《回避申请书》，4）《被申请人补充意见》，5）被申请人对《关于解除有关问题的说明》的反驳意见及补充证据，6）《代理意见》。20、省政府、省发改委先后三次召开集本行政诉讼案原被告方和第三人及施工单位等单位参与的协调会，各方经过充分协商一致同意由江苏交通科研院和中磊会计师事务所承担萍洪高速公路项目已完工程的勘验检测、工程造价鉴定、项目财务审核等资产评估工作，并提交评估报告：1）赣府厅字［2012］26号《关于印发萍乡至洪口界高速公路复工专题协调会议纪要的通知》，2）《萍洪高速资产评估复工协调领导小组会议纪要》，3）2012年3月20日《会议纪要》。21、Ｘ20120211号仲裁案申请人（本行政诉案被告方）向仲裁委提出证据保全申请、仲裁委致函萍乡市中级法院要求依法证据保全的文件、萍乡市中级法院关于证据保全的相关法律文书、中磊工程造价咨询有限责任公司中磊基咨字（2012）第0296号《江西萍洪高速公路己完成工程造价咨询报告》和江苏省交通科学研究院股份有限公司的《江西省萍洪高速公路已建工程咨询服告》（共290页）。1）《证据保全申请书》，2）《财产保全申请书》，3）（2012）中国贸仲京字第006931号《Ｘ20120211号特许经营合同争议案财产保全事宜》，4）（2012）中国贸仲京字第006933号《Ｘ20120211号特许经营合同争议案证据保全事宜》，5）（2012）萍诉保字第07号《民事裁定书》，6）（2012）萍证保字第01号《民事裁定书》，7）（2012）中国贸仲京字第011862号《关于Ｘ20120211号特许经营合同争议案》，8）（2012）萍法技委字第116号《通知》，10）《江西省萍洪高速公路已建工程咨询报告》，11）中磊基咨字［2012］第0296号《工程造价咨询报告》。22、中国国际经济贸易仲裁委员会（2012）中国贸仲京裁字第0651号《裁决书》及送达回执等。1）（2015）中国贸仲京字第019110号《关于Ｘ20120211号特许经营合同争议案》，2）京西速局第101195356435号《国内特快专递邮件撤回、查询申请书》，3）ＥＭＳ《北京同城速递业务详情单》，4）（2012）中国贸仲京字第010137号《关于Ｘ20120211号特许经营合同争议案》，5）《授权委托书》，6）大益萍洪公司企业法人营业执照，7）［2012］中国贸仲京裁字第0651号《裁决书》。证明目的：1、双方讼争的《特许经营合同》属于民事法律关系，且于2012年11月16日已经通过中国国际经济贸易仲裁委员会组成的仲裁庭依据仲裁规则依法作出裁决。在仲裁程序中，讼争双方均依法充分行使了民事诉讼权利。2、2015年5月1日生效的《行政诉讼法》对就同一事由已审结的民事仲裁案不具有溯及力，依法应当驳回原告方的起诉。3、仲裁裁决依法确认申请人（本行政诉案被告方）终止《特许经营合同》的效力，确认被申请人（本行政诉案原告方和第三人）存在违约行为，并裁决支持了申请人（本行政诉案被告方）的全部请求，其中包括裁决两被申请人向申请人支付违约金1426800元人民币和项目移交前因该项目所产生的与第三方的所有债权债务由两被申请人承担。第五组：23、萍乡市中级法院、南昌市中级法院、西湖区法院、广州市中级法院要求被告方协助执行的法律文书及已付款凭证及扣除欠仲裁费清单。23-1、南昌市中级法院执行文件：Ａ、协助执行广州金正达实业发展公司诉大益萍洪公司、贾小俊借款合同纠纷一案。1）（2013）洪中执字第192-1号《协助执行通知书》，2）（2013）洪中执字第192-1号《协助裁定书》。Ｂ、协助执行江西省交通设计研究院有限责任公司诉大益萍洪公司建设工程勘察设计合同纠纷案。1）（2012）洪民四执初字第22号《协助执行通知书》，2）（2012）洪民四初字第22号《民事裁定书》，3）（2014）洪中执字第54-2号《协助执行通知书》，4）（2014）洪中执字第54-2《执行裁定书》，5）《关于同意南昌市中级人民法院划拨我厅账户内已被冻结的人民币1800万元的函》，6）1800万元协助执行款银行转账凭证、结算、记账凭证。Ｃ、协助执行南昌仲裁委员会（2011）洪仲调字第113号调解书：（即天津市图腾公路咨询监理有限公司诉大益萍洪公司合同欠款案）1）（2012）洪中执字第11-1号《协助执行通知书》，2）（2012）洪中执字第11-1号《执行裁定书》。Ｄ、执行（2009）中国贸仲京裁字第0030号《裁决书》：1）（2012）洪中执字第34号《执行裁定书》，2）（2011）洪中执字第34号《提供被执行人财产状况通知书》，3）南昌市中级法院《公告》，4）南昌市中级法院《案件受理通知书》。Ｅ、协助执行中交第一公路工程局有限公司诉大益萍洪公司高速公路施工合同工程款纠纷一案：1）（2012）洪中执字第179-1号《协助执行通知书》，2）（2012）洪中执字第179-1号《执行裁定书》，3）（2011）洪中执字第162-1号《协助执行通知书》两份，4）（2012）洪中执字第162-1号《执行裁定书》，5）8000万元协助执行款银行转账凭证、往来结算、记账凭证等。23-2、萍乡市中级法院执行文件。Ａ、协助执行江西萍乡经济开发区上柳源管理处／清泉管理处诉大益萍洪公司财产损害赔偿纠纷案：1）（2014）萍执字第18-1号《协助执行通知书》，2）（2014）萍执字第18号《执行裁定书》，3）（2014）萍执字第17-1号《协助执行通知书》，4）（2014）萍执字第17号《执行裁定书》，3）（2012）萍民一初字第712号《协助执行通知书》，4）（2014）萍民一初字第11-1号《执行裁定书》，5）（2014）萍民一初字第12-1号《执行裁定书》，6）《关于同意萍乡市中级人民法院划拨我厅账户内资金的函》，7）5420873.52万元协助执行款往来结算、记账凭证、记账回执等。Ｂ、协助执行上栗县长乡、福田镇、金山镇、上栗镇人民政府诉大益萍洪公司财产损害赔偿纠纷案：1）（2014）萍执字第3-1号《协助执行通知书》，2）（2014）萍执字第3号《执行裁定书》，3）（2014）萍执字第4-1号《协助执行通知书》，4）（2014）萍执字第4号《执行裁定书》，5）（2014）萍执字第5-1号《协助执行通知书》，6）（2014）萍执字第5号《执行裁定书》，7）（2014）萍执字第6-1号《协助执行通知书》，8）（2014）萍执字第6号《执行裁定书》，9）（2012）萍诉保字第01、02、03、04号《协助执行通知书》、（2012）萍诉保字第01号、02号、03号《民事裁定书》，10）（2012）萍诉保字第15、16号《协助执行通知书》，11）（2012）萍诉保字第15、16号《民事裁定书》，12）（2012）萍民一初字第07-1号、08-1号、09-1号、10-1号《民事裁定书》，13）3700万元协助执行款银行转账凭证、往来结算、记账凭证、记账回执等。23-3、南昌市西湖法院、南昌市中级法院执行文件。协助执行北京市中心恒信律师事务所诉大益萍洪公司委托合同纠纷案：1）（2012）西立保字第62号《协助执行通知书》，2）（2012）西立保字第62号《民事裁定书》3）（2013）西执字第14号《旅行到期债务通知书》，4）（2014）洪中执提字第5-1号《协助执行通知书》，5）（2014）洪中执提字第5-1号《执行裁定书》。23-4、广州市中级法院执行文件。协助执行中国工商银行股份有限公司广州白云路支行诉大益萍洪公司等借款合同纠纷案：1）（2013）穗中法执字第833号《协助执行通知书》，2）（2013）穗中法执字第833号《执行裁定书》，3）（2013）穗中法执字第833号《关于截留大益置业建筑有限公司建设费用等补偿款的函》。证明目的：按仲裁《裁决书》本行政诉案被告返还给原告方及第三人的“项目实际费用”，被告方在扣除原告方应承担的仲裁费、违约金后，其余款项全部依照法院的协助执行通知及裁定予支付或提存或冻结。第六组：24、萍洪高速公路复建、交工验收及通车等法律文件。1）赣发改交通字［2012］2653号《江西发展改革委关于批复萍乡至洪口界高速公路变更项目法人的函》，2）赣高速萍洪办字［2014］120号《萍洪项目办关于召开萍洪高速公路建设项目交工验收会议的通知》3）萍乡至洪口界高速公路复工建设项目《交工验收委员会名单》，4）萍乡至洪口界高速公路复工建设项目《交工验收报告》，证明目的：萍洪高速公路经省发改委批准，已由江西省高速公路投资集团有限责任公司复建，并已交工验收于2014年12月24日建成通车。

第三人萍洪公司庭在审中辩称：1、同意原告诉求：2、第三人是独立的法人，原告与第三人之间虽属于全资子公司关系，但均属独立法人，应当有独立的诉权。在本案当中是行政行为诉讼，是被告方与原告方的行为关系，被告方的答辩没有事实和法律依据；3、本案之前仲裁委员会的内容与本案并不相同，第三人与原告并不是等同的主体关系。针对原告方已经在银行贷款三亿，但是在仲裁结果却给付是2.8亿，原告投入的6亿多，被告否认原告方投入这么多资金，原告也提出了相对的异议；4、我公司认为原告方的诉请合法。 第三人萍洪公司未向法院提供证据。 经质证，被告对原告所举证第一部分的5份证据的合法性、真实性无异议，对关联性和证明目的有异议。对第二部分赔偿证据的三性都有异议。原告的企业信息和香港公司没有合法认证的程序。对原告的借款合同和以前的借款合同是否一样不清楚，而且对原告和第三人是否有关联关系的真实性值得怀疑，对关联性和证明目的都均有异议。第二部分1-5证据（关于赔偿部分）所有证据的三性均有异议。第三人大益萍洪高速公路发展（江西）有限公司对原告所举证的证据的三性及证明目的均无异议。原告对被告江西省交通运输厅所举证据第一、二组证据的真实性、合法性无异议，关联性及证明目的的有异议。其中对第一组的证据1的三性都均有异议，时证据2-9的真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议。对第三、四、五、六组证据真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议。第三人大益萍洪高速公路发展（江西）有限公司同意原告对被告证据的质证意见。 本院对以上证据作如下确认：被告提供的证据是其认定的事实依据和法律依据，与本案有关联性，予以确认；原告所举证据与本案有关联性，予以采纳。

经审理查明：2005年9月9日，省交通厅法定代表人厅长蒲日新与大益公司法定代表人执行董事贾小俊代表双方单位在福建省厦门市签订了《特许经营合同》。《特许经营合同》第三章第3.2条约定特许经营权内容为：ａ投资权，ｂ建设权，ｃ经营权。《特许经营合同》第3.5.2条约定，“出现以下情况之一（包括但不限于以下情形）时，视为乙方和项目公司放弃本项目，甲方有权单方解除合同，并终止乙方和项目公司的特许经营权，没收乙方的建设期履约保证金：…（ｃ）项目公司的注册资本未能按照本合同及项目公司合同或章程约定的数额、时间缴纳，逾期达60天以上。”2005年12月19日大益公司依据《特许经营合同》第四章约定，注册成立了萍洪公司，萍洪公司法定代表人为贾小俊，注册资本为51600万元人民币，实收资本22194.24万元人民币。《特许经营合同》第4.3.1条约定，萍洪公司（即项目公司）的注册资本应为“不低于价值相当于51600万元人民币的外币”，第4.3.2条的还约定，大益公司应当保证“项目公司注册资本至迟应在项目公司营业执照签发之日起365天内全部到位。”2005年12月25日，萍洪公司向省交通厅提交了承诺函，同意《特许经营合同》对萍洪公司具有约束力，并提请省交通厅将江西省萍乡至洪口界高速公路特许经营权由大益公司转移至萍洪公司。2010年6月30日萍洪公司变更实收资本23064.05万元人民币。 2006年9月8日，省交通厅法定代表人厅长蒲日新与大益公司法定代表人执行董事贾小俊又代表双方单位签订了《特许经营合同补充协议》（一）、（二），并注明《特许经营合同补充协议》（一）、（二）是《特许经营合同》不可分割的组成部分，与合同具有同等法律效力。《补充协议一》第一条约定，“特许经营合同”第4.7.1条修改为“项目公司的资金，除注册资本应为乙方筹措的外币之外，其余资金应按省政府审批部门批复的途径和方式筹集。”《补充协议二》第二条约定，项目公司注册资本的数额修改为“不低于价值相当于5.9亿元人民币的外币”。根据《补充协议二》第三．2条的约定，项目公司最后一期资本金注入时间修改为“截止时间为2007年6月14日”。 另查明，2012年2月23日下午，省政府主持包括大益公司代表李青宝在内的各方召开协调会，会议形成了《会议纪要》。《会议纪要》中指出由省交通厅依约向仲裁机构申请仲裁，还指出鉴于大益公司因注册资本金没有按合同约定及时到位等原因，已构成实质性违约，由省发改委会同省交通厅、省商务厅发文取消大益公司特许经营权。2012年3月16日省交通厅依据《会议纪要》的要求及《特许经营合同》第17.1.1条：“凡因对本合同项下或与本合同有关或对本合同条款解释等甲、乙及项目公司之间所产生的任何分歧、争议或索赔，任何一方可申请江西省人民政府或其指定的行政机构进行调解，如调解达不成一致，则应提交北京中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁”的约定，向中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“仲裁委员会”）提交了书面仲裁申请，仲裁委员会受理了申请人省交通厅和被申请人大益公司、萍洪公司之间基于《特许经营合同》而产生的争议案，该案编号为：Ｘ20120211。 仲裁委员会的仲裁庭经审理查明：1．根据《特许经营合同》第4.3.1条的约定，第二被申请人（即项目公司）的注册资本应为“不低于价值相当于51600万元人民币的外币”。2．根据《特许经营合同》第4.3.2条的约定，第一被申请人应当保证“项目公司注册资本至迟应在项目公司营业执照签发之日起365天内全部到位。”3．根据申请人的证据三，项目公司（第二被申请人）于2005年12月19日在江西省工商局注册登记，领取了营业执照。当月25日，第二被申请人向申请人提交了承诺函，同意《特许经营合同》对第二被申请人具有约束力。4．根据《补充协议一》第一条的约定，“特许经营合同”第4.7.1条修改为“项目公司的资金，除注册资本应为乙方筹措的外币之外，其余资金应按省人民政府审批部门批复的途径和方式筹集。”5．根据《补充协议二》第二条的约定，项目公司注册资本的数额修改为“不低于价值相当于5.9亿元人民币的外币”。根据《补充协议二》第三．2条的约定，项目公司最后一期资本金注入时间修改为“截止时间为2007年6月14日”。6．根据申请人的证据三和四，至2012年3月2日，项目，公司实收资本为2.306405亿元人民币,没有证据证明此后被申请人有进一步的注资事实。7．《特许经营合同》第3.5.2条约定，“出现以下情况之一（包括但不限于以下情形）时，视为乙方和项目公司放弃本项目，甲方有权单方解除合同，并终止乙方和项目公司的特许经营权，没收乙方的建设期履约保证金：…（ｃ）项目公司的注册资本未能按照本合同及项目公司合同或章程约定的数额、时间缴纳，逾期达60天以上。”8．根据申请人的证据五，申请人于2010年2月8日向第一被申请人发出《关于终止（特许经营合同）的通知》，申请人表明的理由包括“至今仍未缴足项目公司的注册资本金”。证据五还证明，至晚在2010年3月29日之前两被申请人收到了上述解除合同通知。 仲裁庭裁对申请人请求仲裁庭裁决两被申请人向申请人移交萍洪高速公路建设项目（即申请人收回项目的投资权、建设权和经营权），并移交该项目已施工工程量及项目全部法律文件、工程技术资料、现有工程的计量和勘验等资料的仲裁请求。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案所涉合同已经终止，两被申请人不再享有依合同取得的特许经营权。《特许经营合同》第3.2条所约定的特许经营权包括投资权、建设权、经营权。依法该三项权利均应当返还申请人，依该三项权利而产生的工程实体以及各项文件、材料、资料均应当移交申请人。仲裁庭支持申请人提出的仲裁请求，两被申请人应当向申请人移交项目，并移交已施工工程量及项目全部法律文件、工程技术资料、现有工程的计量和勘验等资料。 仲裁庭作出如下裁决：（一）两被申请人向申请人移交萍洪高速公路建设项目，并移交该项目已施工工程量及项目全部法律文件、工程技术资料、现有工程的计量和勘验等资料；（二）申请人返还两被申请人项目实际费用人民币292398766元人民币（其中勘查设计费2800万元，征地拆迁费8850万元，可用已完工程量17589.8766万元）；（三）两被申请人向申请人支付违约金ｌ426800元人民币；（四）项目移交前因该项目所产生的与第三方的所有债权债务由两被申请人承担；（五）驳回申请人的其他仲裁请求。 再查明，萍洪公司诉省交通厅交通运输特许经营及行政赔偿一案，本院2015年5月19日立案受理，后萍洪公司于2015年11月5日又请求撤回起诉。本院于2015年11月5日作出（2015）洪行初字第39号行政裁定，准许原告萍洪公司撤回起诉。 大益公司于2015年11月16日将省交通厅列为被告、萍洪公司为第三人，向本院提起行政合同及行政赔偿诉讼。2016年1月15日，大益公司向本院递交损失评定申请书，要求对大益公司自2005年下半年至2013年已完成近一半的工程，按照2016年第一季度的标准评定其价值，同时对大益公司的利息损失以及其他为工程投入的费用等予以全面的评定。2016年1月15日，省交通厅向本院提交了关于损失评定的答辩意见

本院认为，本案的诉争标的实际上是在《中华人民共和国行政诉讼法》2015年5月1日修改之前，仲裁委员会就《特许经营合同》作出的终止、解除、移交、支付返还的裁决、认定如何理解与履行问题。《中华人民共和国合同法》规定了约定解除和法定解除两种解除合同的情形，约定解除的，自然无须通过诉讼解决。本案《特许经营合同》按当时的法律规定属于民事法律关系调整范畴。被告省交通厅依据《会议纪要》的要求及《特许经营合同》第17.1.1条：“凡因对本合同项下或与本合同有关或对本合同条款解释等甲、乙及项目公司之间所产生的任何分歧、争议或索赔，任何一方可申请江西省人民政府或其指定的行政机构进行调解，如调解达不成一致，则应提交北京中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁”的约定，向仲裁委员会申请仲裁，并不违反当时的法律规定。 关于原告代理人在庭审中提出原告从未收到被告终止合同的通知，且合同的终止并不能代替合同的解除，仲裁裁决结果也只是移交、返还、支付等内容，并未裁决终止或解除合同的理由。中国国际经济贸易仲裁委员会［2012］中国贸仲京裁字第065ｌ号裁决书认为，根据本案“特许经营合同”第3.5.2条的明确约定，如果条件成立，省交通厅享有单方解除合同的权利，终止大益公司和萍洪公司的特许经营权。同时该条件被明确约定在《特许经营合同》第3.5.2（ｃ）条之中，即：“项目公司的注册资本未能按照本合同及项目公司合同或章程约定的数额、时间缴纳，逾期达60天以上。”其次，《补充协议二》明确约定了项目公司注册资本金的数额为不低于价值相当于5.9亿元人民币的外币，项目公司最后一期资本金注入截止时间为2007年6月14日。在本案中，大益公司至今向项目公司注入的注册资金共为2.306405亿元人民币，显然大益公司未按本案合同的约定全额注入项目公司资本金的时间已经超过4年。因此，仲裁庭支持省交通厅的主张，省交通厅享有合同约定的单方解除合同的权利，而且省交通厅单方解除合同的条件已经成立。根据已经查明的事实，省交通厅于2010年2月8日发出解除特许经营合同的通知，至晚于2010年3月29日之前大益公司和萍洪公司收到了上述解除合同通知。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除”。据此仲裁庭确认，本案所涉《特许经营合同》、《补充协议一》、《补充协议二》已经于2010年3月29日终止。关于大益公司和萍洪公司提出的项目停工的责任不在被申请人而在于省交通厅的抗辩理由，仲裁庭认为，按照“特许经营合同”第3.5.2条的约定，大益公司未能按时注入项目公司注册资本金和因大益公司原因工程连续停工180天以上，是两个分别独立的解除合同条件，只要一项条件成立，省交通厅即有单方合同解除权。因此，无论大益公司和萍洪公司提出的项目停工的责任不在大益公司和萍洪公司而在于省交通厅的抗辩理由是否成立，都不影响省交通厅根据合同中有关注册资金违约条款解除本案所涉合同。因此，依据仲裁委员会已发生法律效力的裁决及《中华人民共和国合同法》第九十一条的规定，原告代理人提出的大益公司从未收到解除合同的通知、仲裁裁决书并未裁决终止或解除《特许经营合同》的理由不成立。 关于大益公司在本案审理过程中提出的对该公司自2005年下半年至2013年已完成近一半的工程，按照2016年第一季度的标准评定其价值，同时对大益公司的利息损失以及其他为工程投入的费用等予以全面的评定的请求。本院认为，大益公司的上述要求已在（2012）中国贸仲京裁字第Ｘ20120211号特许经营合同争议仲裁案中解决，已生效的（2012）中国贸仲京裁字第0651号《裁定书》对大益公司投入的全部费用包括已完成工程的价值均已作裁定，大益公司再就同一标的物提出的评定申请不符合法律规定；且在省交通厅就萍洪项目特许经营合同提出仲裁申请之前，省政府、省发改委先后多次召集省交通厅、大益公司及施工单位等参与的协调会，各方经过充分协商一致同意“由江苏交通科研院和中磊会计师事务所所承担萍洪高速公路项目已完成工程的勘验检测、工程造价、项目财务审核等资产评估工作，并提交评估报告，各方对此予以确认。”根据江苏交通科研院出具的《江西省萍洪高速公路已建工程咨询报告》以及中磊工程造价咨询有限公司出具的中磊基咨字［2012］第0296号《工程造价咨询报告》，认定大益公司已建萍洪项目的“可用已完工程量结算总计175898766.00元”。大益公司对委托中介机构勘验评估以及评估结果均未提出异议。如本院重新委托审计、评估，必会增加大益公司的经济负担。 原告在《特许经营合同》己被解除5年之后，依据修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定提起行政诉，已超过了法律规定的起诉期限。《特许经营合同》依当时的法律规定，并未明确该类合同属于行政诉讼范畴，而双方均已接受仲裁委员会的仲裁程序，仲裁裁决也已发生法律效力，被告也已履行完毕仲裁裁决确认的给付义务。原告起诉本案的诉讼标的已为生效裁判所羁束。本案如支持原告的诉求，必会违反一裁终局的原则，甚至会导致一案两审，裁决不一致、被告重复返还相关款项的结果。原告如不服仲裁委员会的仲裁裁决，其应在仲裁审理期间向仲裁机构提出反请求或另案提起仲裁，也可依法向人民法院申请撤销仲裁裁决或不予执行仲裁裁决。为此，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第三条第（二）、（九）项之规定，裁定如下

驳回原告大益置业建筑有限公司的起诉。 案件预交受理费50元，退回大益置业建筑有限公司。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江西省高级人民法院

审判长张广金 代理审判员罗锦戎 代理审判员陈晶

二〇一六年七月十五日

书记员李清波